L’accesso generalizzato non è un surrogato né un paracadute quando mancano i requisiti per l’accesso documentale.
Il diritto all’accesso agli atti con finalità difensive nelle procedure di gara va valutato nell’ottica sostanzialistica del bene della vita che si intende ottenere ma gli strumenti previsti dall’ordinamento per l’accesso (documentale e generalizzato) non possono essere adoperati indiscriminatamente o in via subordinata in caso di originaria o sopravvenuta carenza dei requisiti di uno dei due.
A statuirlo è il TAR di Trento – Sezione Unica, che con la sentenza n. 115/2021, ha tratteggiato in modo estremamente chiaro e preciso le finalità differenti poste a fondamento delle procedure di accesso agli atti ed i relativi reciproci rapporti stabilendo che le due richieste non sono alternative e possono anche cumularsi, ma possono essere accolte solo previa verifica dei rispettivi presupposti.
Tipologie di accesso
L’ordinamento prevede due tipologie di accesso:
- l’accesso cd. documentale, disciplinato dagli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990, con particolare riferimento all’accesso “difensivo”, avente ad oggetto i documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici;
- l’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5 del D. Lgs. n. 33/2013 articolato nelle due tipologie:
- “semplice” (comma 1) che consente di accedere esclusivamente alle informazioni che rientrano negli obblighi di pubblicazione previsti dalla legge (in particolare, dal D. Lgs. n. 33 del 2013)
- “generalizzato” (comma 2) che si estende a tutti i dati e i documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione e a condizione che siano tutelati gli interessi giuridicamente rilevanti pubblici e privati espressamente indicati dalla legge (art. 5 bis), con finalità di cittadinanza attiva, di solidarietà e controllo democratico e diffuso.
Diritto di accesso documentale e generalizzato: chiarimenti sui requisiti
L’accesso documentale avente ad oggetto atti relativi ad una procedura di gara, anche quando è teso a difendere le posizioni del ricorrente, deve essere supportato da un interesse attuale, concreto e personale legato al bene della vita che si intende ottenere che, nel caso di specie consiste nell’affidamento del bene/servizio oggetto della gara. Ove tale bene della vita non sia più conseguibile dal richiedente l’accesso, neppure per equivalente con risarcimento del danno, la richiesta di accesso documentale è da intendersi inammissibile per carenza di interesse.
In particolare, non si riconosce sussistente l’interesse concreto ed attuale all’accesso agli atti in capo al soggetto che non potrebbe più utilizzarli in un giudizio teso ad ottenere il bene della vita rappresentato dall’affidamento del bene/servizio. Nel caso in oggetto, infatti, il ricorrente ha perduto la possibilità di agire per ottenere il bene della vita essendosi formato il giudicato formale sulla sentenza che ha rigettato l’impugnativa degli atti di gara e, di conseguenza, il giudicato sostanziale sul rapporto dedotto in giudizio (l’affidamento) che fa stato ad ogni effetto nei confronti delle parti dell’accertamento contenuto nella sentenza divenuta irrevocabile.
Inoltre, precisa il TAR, la possibilità di utilizzare gli atti richiesti in altri procedimenti anche di natura giurisdizionale (quali, ad esempio, quelli tesi ad attivare giudizi di responsabilità amministrativa, contabile o penale) non è idonea a fondare l’interesse corrispondente alla situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso che l’art. 22 della L. n. 241/1990 richiede quale presupposto per esercitare il diritto di accesso perché tali azioni hanno un petitum diverso e non consentirebbero al ricorrente di ottenere il bene della vita al quale lo stesso ambisce.
La richiesta di accesso generalizzato non aggira limiti dell’accesso documentale
Né è ammissibile, per aggirare i limiti e le condizioni dell’accesso documentale, presentare anche una richiesta di accesso generalizzato poiché tale strumento non ne costituisce un “surrogato” del quale avvalersi in subordine o in caso di mancanza, originaria o sopravvenuta, dei requisiti più rigidi prescritti del primo né un “paracadute” volto ad ottenere sempre e comunque gli atti richiesti.
L’accesso introdotto dal FOIA infatti, ha presupposti sostanziali e finalità peculiari di tipo non “egoistiche” e non legate all’interesse personale dell’istante ma ciò non esclude la previa verifica della sussistenza dei requisiti prescritti né la presuppone per il sol fatto che svolge funzione di vigilanza partecipativa della società civile, soprattutto quando la finalità del ricorrente è palesemente altra e di natura prettamente “egoistica” per la difesa delle proprie posizioni.
