La Corte di Giustizia UE, con ordinanza del 10 novembre 2016, ha dettato la parola fine sull’annoso tema dell’obbligatorietà della separata indicazione dei costi della sicurezza, questione che aveva prodotto un considerevole ed oscillante contenzioso amministrativo nel nostro Paese.
L’epilogo deriva dalla rimessione alla Corte da parte del Tar Marche – ordinanza n. 104 del 5 febbraio 2016 – della questione pregiudiziale circa la compatibilità con il diritto comunitario della normativa nazionale che prevede l’esclusione dalla gara, senza possibilità di soccorso istruttorio, dell’impresa che abbia omesso di indicare nell’offerta l’ammontare dei costi di sicurezza aziendale anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione non sia specificato né nella disciplina di gara né nell’allegato modello di compilazione dell’offerta.
La Corte UE fonda il suo ragionamento sulla considerazione secondo la quale tutte le condizioni e le modalità delle procedure di appalto devono essere “formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri”, in modo da permettere agli offerenti, normalmente diligenti, di comprenderne l’esatta portata, e all’amministrazione aggiudicatrice di verificare la compatibilità dell’offerta con la disciplina di gara.
Nel dare rilievo al principio di apertura comunitaria nella partecipazione agli appalti, la Corte non manca di evidenziare come la previsione di condizioni di partecipazione non espressamente previste dalla disciplina di gara e derivanti da una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale “sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione nonché della prassi delle autorità nazionali non può essere comparato a quello degli offerenti nazionali”.
Su tali premesse la Corte conclude che, in forza dei principi di parità di trattamento e dei doveri di trasparenza imposti dalla direttiva 2004/18/CE, non è possibile escludere un offerente da una procedura di appalto in caso di inosservanza dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza se tale obbligo “non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa”. La Corte, inoltre, precisa che i principi di parità di trattamento e di proporzionalità che governano le procedure di affidamento devono essere interpretati nel senso di concedere all’operatore che abbia omesso di indicare detti costi “la possibilità di rimediare alla situazione” e di adempiere a detto obbligo entro un termine fissato dalla stazione appaltante.
Se quanto precede chiude il tema dei costi aziendali della sicurezza per le gare indette secondo il vecchio codice degli appalti (d.lgs. 163/2006), il Legislatore del nuovo codice (d.lgs 50/2016), forse facendo tesoro del passato, ha espressamente previsto che gli offerenti debbano indicare nella propria offerta i costi per “l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (art. 95, comma 10), che evidentemente non possono essere pari a zero.
