Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 30.11.2015 n. 5404, si è pronunciato in merito ai presupposti, modalità e termini subentro del secondo classificato nel contratto d’appalto.
Con sentenza del T.a.r. per il Lazio – sede staccata di Latina – Sezione I, n. 1067 del 18 giugno 2010 (confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, n. 1771 del 2011), in accoglimento del ricorso proposto dalla Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni s.r.l. (in prosieguo ditta Lucci), è stata annullata l’aggiudicazione, in favore della ditta Eurocostruzioni, della gara di appalto di lavori di recupero del centro urbano indetta dal comune di Minturno.
Prima di scendere all’esame del merito della controversia, conviene riportare sinteticamente i principi elaborati dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato in parte qua (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 4831 del 2012; Sez. VI, n. 2260 del 2011; Sez. VI, n. 20 del 2010, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 114, co. 3, c.p.a.), secondo cui:
a) se l’aggiudicazione è annullata e il ricorrente ha titolo a subentrare nel contratto perché questo è ad uno stadio di esecuzione tale da consentire la sostituzione dell’appaltatore, la soddisfazione in forma specifica della pretesa si ha mediante caducazione del contratto in corso e stipula di un nuovo contratto con l’avente diritto;
b) a mente dell’art. 122 c.p.a. il subentro nel contratto và inteso in senso atecnico, ovvero non come successione nel medesimo rapporto contrattuale intercorso con l’originario aggiudicatario – che anzi viene meno all’esito del giudicato amministrativo, bensì come necessità di stipulare un nuovo contratto che consenta di completare le prestazioni residue;
c) per ineludibili esigenze di rispetto della par condicio, il subentrante non può conseguire un beneficio maggiore rispetto a quello che avrebbe avuto se fosse risultato aggiudicatario ab initio sicché la sostituzione deve avvenire secondo le condizioni della gara originaria e l’offerta fatta dal subentrante in quella originaria gara;
d) ancorché possa essere trascorso del tempo dalla gara originaria, le oscillazioni dei prezzi non sono rilevanti in sé ma solo attraverso gli speciali meccanismi previsti dalla legge che presuppongono la stipula del nuovo contratto, sicché il subentrante non può pretendere un generico e complessivo aggiornamento del prezzo di gara in applicazione degli istituti del prezzo chiuso e della revisione dei prezzi;
e) la norma sancita dall’art. 140 del codice dei contratti pubblici, alla stregua di una esegesi orientata al rispetto delle regole europee: disvela la sua natura eccezionale; è soggetta a regole di stretta interpretazione; può trovare applicazione solo quando sia possibile stipulare con l’imprenditore che ha presentato la seconda migliore offerta un contratto avente lo stesso contenuto di quello concluso con l’aggiudicatario originale e poi risolto; presuppone, a differenza dell’art. 122, c.p.a., l’iniziativa (facoltativa) della stazione appaltante.
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