Il TAR Roma, con Sentenza del 09.05.2017 n. 5545, ha fornito alcuni chiarimenti relativi ai contratti di avvalimento nelle gare d’appalto nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo.
L’ultimo periodo del comma 1 art. 89 D. Lgs. 50/2016 prevede che: “Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.
In proposito sono stati valorizzati i seguenti profili normativi (anche con riferimento al passaggio dal vecchio al nuovo Codice) e sistematici:
a) ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. g) dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006, era in effetti previsto che “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”;
b) nessuna norma di analogo tenore trova oggi collocazione nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici, il che deve indurre a ritenere che non abbia più spazio la deroga già prevista all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo gruppo (fattispecie nella quale il previgente art. 49 cit., considerava invece sufficiente “una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”);
c) in particolare, non si rinviene alcuna deroga per l’ipotesi di avvalimento infragruppo nell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 che oggi detta la disciplina fondamentale dell’avvalimento, prevedendo il generale obbligo di allegare il relativo contratto; né la deroga previgente può dirsi espressione di un particolare principio eurounitario di primaria rilevanza o cogente, trattandosi di disposizione (lett. g) del “vecchio” art. 49) che mirava semplicemente ad attenuare l’onere dimostrativo nelle situazioni in cui si poteva presumere una convergenza di interessi tra più soggetti, ai fini della messa a disposizione di un requisito dell’uno di cui l’altro fosse carente;
d) non può desumersi alcuna deroga neanche dal riferimento ai “settori speciali” di cui al comma 2 dell’art. 89.
In allegato il testo completo della Sentenza.
