Nel commento dell’Avvocato Maurizio Lucca di una recentissima sentenza alcuni chiarimenti in merito ai consulenti esterni in Commissione di gara.

La sez. I Milano, del TAR Lombardia, con la sentenza 19 maggio 2022 n. 1158, legittima la possibilità di avvalersi di consulenti esterni alla Commissione di gara, quale supporto tecnico a fronte dell’emersione di criticità, non certo per supplire il processo valutativo che rimane di esclusiva competenza dei suoi membri.

L’esperienza degli esperti

In effetti, l’esperienza dei componenti del seggio di gara (specie per gli affidamenti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), esigerebbe una composizione fatta da soggetti esperti nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto, ma non necessariamente in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi [1].

Infatti, il comma 1, dell’art. 77, Commissione giudicatrice, del d.lgs. n. 50/2016 dispone che «Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto».

Dunque, può essere ritenuta legittima la composizione di una Commissione aggiudicatrice nella quale sia solo prevalente, seppure non esclusiva, la presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto [2], rilevando che si devono considerare complessivamente le competenze espresse dall’intero organo straordinario, che non sono legate esclusivamente ai titoli di studio o professionali dei commissari ma anche alla loro esperienza curriculare [3].

Invero, la preparazione di un componente, così più in generale di un esperto, va valutata al momento della nomina, desunta dall’esperienza maturata e dai lavori svolti, non limitandosi alla mera valutazione dei titoli o abilitazione possedute [4]: il concetto di “esperto” implica il possesso di un titolo di studio corrispondente alle materie oggetto di gara ed un’attività professionale che dimostri la competenza specifica nel settore negoziale (ad es. LL.PP.), essendo necessario e sufficiente che il membro abbia acquisito una approfondita conoscenza delle materie sulla base delle quali dovrà svolgersi la valutazione dell’offerta, alternativamente mediante un’attività professionale accademica o di servizio [5].

Per altri versi, con riferimento alle “qualità” di componente di una Commissione, l’Amministrazione non deve necessariamente individuare l’“esperto” spingendosi fino a richiedere che questi sia in possesso di titoli culturali, accademici o pubblicazioni scientifiche sulla materia oggetto di selezione, essendo sufficiente una competenza specifica ed idonea a valutare i candidati, da apprezzare nel caso concreto [6].

In termini più divulgativi, non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della Commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea [7]: gli apprezzamenti dei Commissari sono sempre destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale [8].

I fatti

Appare evidente, che pur ammettendo la presenza di una composizione di esperti, si renda opportuno acquisire un apporto esterno ai fini di compendiare aspetti non del tutto compresi, ossia acquisire un approfondimento tecnico aggiuntivo, non escludendo tale facoltà nell’esercizio del potere valutativo proprio.

Il GA, con la sentenza 19 maggio 2022, n. 1158, si sofferma proprio per chiarire tale astratta possibilità nella valutazione concreta del gravame del ricorso avverso una procedura indetta (con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, ai sensi degli artt. 60 e 95 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) da una società partecipata pubblica.

La Commissione di gara nel valutare la documentazione presentata (di natura finanziaria) si era avvalsa dell’ausilio di esperti esterni (per il requisito di capacità economico finanziaria), escludendo la ricorrente la quale proponeva ricorso.

Primo ricorso accolto, con conseguente rinnovo delle operazioni di gara che avvalendosi, ancora una volta, delle relazioni degli esperti esterni, escludevano la ricorrente nuovamente «non ritenendo sussistente la dimostrazione del possesso del requisito di capacità economico-finanziaria richiesto».

Tra i motivi dell’impugnazione si affermava:

• l’elusione del giudicato, poiché le nuove operazioni di gara riproducevano una scarna motivazione rispetto ad «una motivazione rigorosa e analitica, mentre la stazione appaltante si sarebbe limitata a riportare mere formule di stile, adottate dagli esperti incaricati, richiamando per relationem la loro analisi»;
• la violazione del principio di perfetta collegialità delle sedute della Commissione di gara, avendo beneficiato del contributo dei consulenti esterni: una “esternalizzazione” soggetta ad un vizio di incompetenza, giacché i poteri che la legge tipizza sono attribuiti ad uno specifico organo amministrativo (appunto, la Commissione giudicatrice).

L’estensione del pronunciamento

Il Tribunale nel rigettare il ricorso rileva che la stazione appaltante:

• ha riesercitato il proprio potere correttamente (a partire dal segmento procedimentale colpito dall’annullamento), integrando la motivazione attraverso la relazione degli esperti formalmente acquisita e condivisa dal seggio di gara: fatta propria, senza perciò alcuna elusione di giudicato;
• in generale «non è inibito alle Commissioni di gara di avvalersi di consulenti esterni per meglio valutare elementi di possibile criticità, purché nei limiti di un mero supporto tecnico e non per supplire all’attività valutativa che compete ai commissari in via esclusiva» [9];
• verificata l’assenza di professionalità specifiche sul requisito di capacità economica e finanziaria, la Commissione è abilitata ad acquisire un contributo/relazione esterno/a, redatto/a da esperti contabili e da commercialisti, in modo da fornire alla stessa elementi per valutare la disponibilità in capo al concorrente delle risorse necessarie;
• l’analisi esterna degli esperti incaricati ha permesso di verificare l’assenza del requisito richiesto, valutazioni tecniche condivise e fatte proprie dalla Commissione che nel contesto valutativo complessivo sono rifluite «rimanendo nei limiti dell’ausilio tecnico-istruttorio al Seggio di gara, non essendo quindi ravvisabile alcuna illegittimità nei termini dedotti».

Si può concludere che non è inibito alle Commissioni di gara avvalersi di consulenze esterne, quale ausilio istruttorio, rilevando che rimane essenziale (e insostituibile) che l’attribuzione dei punteggi avvenga da parte dei soli componenti della stessa in seduta plenaria [10], rilevando che le operazioni della Commissione godono di un principio di “trasparenza” attraverso la loro verbalizzazione [11].

Le decisioni, una volta cristallizzate nel verbale fide-facente [12], ne vengono date nella loro interezza pubblicità all’esterno e, quindi, fuoriuscendo dall’ambito riservato, assumendo il carattere di stabilità e definitività, nella loro intrinseca essenza intangibile, a garanzia sostanziale della par condicio degli operatori economici partecipanti che non può esser mutato ad libitum [13].

Note

[1] Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 8 gennaio 2021, n. 150; Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 16 febbraio 2018, n. 470.

[2] Il riferimento normativo al “settore” cui afferisce l’oggetto del contratto sta a significare che ciò che rileva è la competenza per aree tematiche omogenee, anche se non per tutte e ciascuna delle materie rientranti nell’area tematica oggetto dell’appalto o addirittura per i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi, Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018, n. 3721; TAR Toscana, sez. I, 3 aprile 2019, n. 488.

[3] Cons. Stato, sez. VI, 2 luglio 2015, n. 3295 e sez. V, 5 maggio 2016, n. 1817.

[4] Sul punto, si rinvia ad un personale contributo, La specializzazione, in Incarichi di consulenza e di servizi legali. Guida completa alle procedure, Santarcangelo di Romagna, 2020, pagg. 55 ss.

[5] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5341.

[6] Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2013, n. 574.

[7] TAR Toscana, sez. II, 5 ottobre 2020, n. 1154, idem Cons. Stato, sez. III, 30 ottobre 2019, n. 7446.

[8] TAR Emilia – Romagna, Bologna, sez. II, 28 aprile 2020, n. 256.

[9] TAR Toscana, sez. III, 5 luglio 2018, n. 970; Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2016, n. 112; sez. IV, 4 febbraio 2015, n. 552; sez. VI, 5 aprile 2012, n. 2026.

[10] Cons. Stato, sez. VI, 5 aprile 2012, n. 2026 e sez. III, 15 gennaio 2016, n. 112; TAR Puglia, Bari, sez. I, 20 agosto 2012, n. 1583.

[11] Vedi, LUCCA, Verbalizzazione e rifiuto alla sottoscrizione del verbale di gara, lentepubblica.it, 11 maggio 2022.

[12] I verbali delle gare per l’aggiudicazione di un pubblico appalto hanno natura di atto pubblico facente piena prova, fino a querela di falso, dei fatti che il pubblico ufficiale, sotto la propria responsabilità, attesta essere avvenuti in sua presenza: la fede privilegiata che assiste i verbali, in quanto atti pubblici, prescinde dal formato (cartaceo o digitale), TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 6 maggio 2020, n. 334.

[13] TAR Puglia, Bari, sez. II, 15 aprile 2022, n. 513.

Fonte: articolo dell'Avv. Maurizio Lucca - Segretario Generale Enti Locali e Development Manager