Nella procedura di gara per l’affidamento in concessione di servizi, da aggiudicarsi attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è illegittima la nomina di una Commissione esterna, laddove «siano presenti nella P.A. appaltante funzionari in grado di espletare le funzioni di commissario». Il Consiglio di Stato Sez. V nella sentenza n. 2522 del 13/06/2016, affronta il caso chiarendo che «anche in assenza di un espresso richiamo nel bando, sono applicabili le disposizioni di cui all’art 84, comma 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e comma 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del Codice dei contratti pubblici, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento».

Il fatto che la stazione appaltante non sia obbligata a provvedere in merito all’istanza di autotutela, comporta il fatto che neppure l’impresa ricorrente in giudizio è obbligata ad impugnare il diniego di autotutela: la mancata impugnazione del diniego non impedisce di impugnare in modo autonomo il provvedimento di aggiudicazione e, per converso, la mancata impugnazione del diniego di autotutela non comporta una possibile causa di inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso già proposto avverso l’aggiudicazione.

Questa tesi si basa sul chiaro disposto dell’art. 243-bis, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, il quale dispone che “il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti”.

Quindi, il diniego non è impugnabile autonomamente, ma solo impugnando il provvedimento connesso, ed è ben possibile impugnare quest’ultimo senza contestare giudizialmente il diniego.

L’impugnazione del diniego di autotutela esplica, infatti, un mero rilievo processuale, diretto a consentire che la necessaria impugnazione del provvedimento lesivo e quella solamente eventuale del diniego, vengano trattate nell’ambito di un simultaneus processus (Consiglio di Stato, sez. V, 9 marzo 2015, n. 1176; cfr. anche Sez. III, 6 maggio 2013, n. 2449; V, 26 settembre 2014, n. 4830 e 25 giugno 2014, n. 3203).

Né vale ritenere applicabile nella specie direttamente l’art. 282, comma 2, del Regolamento su contratti pubblici (d.P.R. n. 207-2010), posto che tale norma stabilisce soltanto che è possibile ricorrere alla nomina dei commissari, ai sensi dell’articolo 84, comma 8, secondo periodo, del codice, nel caso di contratti di cui all’articolo 300, comma 2, lettera b) ovvero nel caso di servizi o forniture di importo superiore a 1.000.000 di euro.

In tale situazione, l’art. 84, comma 8, cui il citato art. 282, comma 2, del Regolamento su contratti pubblici rinvia espressamente, prevede (“negli altri casi previsti dal regolamento”, appunto) che si possa ricorrere a Commissari cd. esterni, soltanto nel caso in cui “ricorrono esigenze oggettive e comprovate”.

Pertanto, anche volendo ritenere non applicabile il presupposto fondamentale del previo riscontro dell’assenza di adeguate professionalità all’interno dell’Amministrazione nel servizio oggetto della procedura di gara in esame, in quanto di importo superiore a 1.000.000 di euro, ex art. 282, comma 2, d.P.R. n. 207-2010, occorrerebbe pur sempre indicare le esigenze oggettive e comprovate che hanno indotto l’Amministrazione a ricorrere a Commissari esterni ; esigenze che, nella specie non sono state in alcun modo né valutate, tantomeno dimostrate, a riprova di una nomina certamente illegittima per difetto di istruttoria e di motivazione.

In allegato il testo completo della Sentenza.