Il Consiglio di stato, sezione quinta, con la sentenza del 28 settembre 2015 n. 4502 ha deliberato rispetto a una procedura di gara nella quale a carico di un concorrente era risultata la pendenza di indagini penali con richiesta di rinvio a giudizio e fissazione dell’udienza preliminare relativamente ad attività inerenti l’appalto da affidare, svolte negli anni precedenti.

Il requisito della grave negligenza e malafede non presuppone il definitivo accertamento di tale comportamento, essendo sufficiente la valutazione fatta dalla stessa amministrazione, ed il giudice amministrativo nell’esame degli atti non può rivalutare nel merito i fatti già vagliati dall’amministrazione nel provvedimento impugnato.

Non occorre, pertanto, attendere la sentenza definitiva per escludere un concorrente da una gara per grave negligenza o malafede.

Come ha precisato la Cassazione (cfr. Cass. sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313; 14 gennaio 1997, n. 313; 22 dicembre 2003, n. 19664), in tema di contenzioso per l’esclusione da gara di appalto ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del d. lgs. n. 163 del 2006 per inadempimenti in precedenti contratti, la decisione di esclusione per deficit di fiducia è frutto di una valutazione discrezionale della stazione appaltante, alla quale il legislatore riserva la individuazione del “punto di rottura dell’affidamento” nel pregresso o futuro contraente.

Pertanto il controllo del giudice amministrativo su tale valutazione discrezionale deve essere svolto ab extrinseco, ed è diretto ad accertare il ricorrere di seri indici di simulazione (dissimulante una odiosa esclusione), ma non è mai sostitutivo.

Il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti dall’appaltante come ragione di rifiuto e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa

La sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata all’amministrazione, quand’anche l’eccesso in questione sia compiuto da una pronuncia il cui contenuto dispositivo si mantenga nell’area dell’annullamento dell’atto.

Per leggere il testo completo della sentenza potete consultare il file in allegato a quest’articolo.