La Corte di Giustizia europea ha riconosciuto la legittimità delle clausole di legalità nei bandi di gara. Il Protocollo di Legalità sottoscritto tra alcuni Enti locali e le Prefetture quale misura di contrasto alle mafie non vìola né il principio della tassatività delle cause di esclusione, né il principio di parità di trattamento e non discriminazione.
Come chiarisce la Corte, infatti, che tali principi «non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un’amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un’accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. »
L’inserimento del Protocollo di Legalità e l’esclusione delle ditte inadempienti rispetto allo stesso è stato puntualmente difeso da ASMEL, differenziando la stessa procedura telematica in piattaforma ASMECOMM al fine di consentire agli Enti sottoscrittori dei Protocolli di Legalità di richiedere le dichiarazioni correlate a pena di esclusione.
Negli ultimi anni si registra una grande diffusione dei protocolli di legalità, con cui “le amministrazioni assumono, di regola, l’obbligo di inserire nei bandi di gara, quale condizione per la partecipazione, l’accettazione preventiva, da parte degli operatori economici, di determinate clausole” introdotte “ per la prevenzione, il controllo ed il contrasto dei tentativi di infiltrazione mafiosa, nonché per la verifica della sicurezza e della regolarità dei luoghi di lavoro”.
Molto frequentemente con detti strumenti convenzionali si estendono talune misure di controllo previste dalla legislazione antimafia al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge.
Una fattispecie molto ricorrente è quella degli accordi volti a rendere obbligatoria la richiesta dell’informazione antimafia al di sotto delle soglie di valore previste, attualmente, dall’art. 91, c. 1, del Codice delle leggi antimafia (talvolta anche di quella minima per la documentazione antimafia ex art. 83 del Codice) e, in passato, dall’art. 10 d.P.R. 252/1998.
