Il TAR Torino, con la Sentenza del 02.01.2018 n. 1, si è soffermato sulla disciplina dell’avvalimento cumulativo e frazionato.
L’art. 89, quarto comma, del d.lgs. n. 50 del 2016, interpretato in conformità con i principi posti in tema di avvalimento dalla normativa comunitaria, non consente l’imposizione di un divieto di avvalimento e di possesso frazionato in ordine ad un requisito di capacità tecnica, come quello previsto nella gara in questione.
La Corte di Giustizia ha ripetutamente affermato che il diritto dell’Unione non impone che l’impresa concorrente sia in grado di realizzare direttamente, con mezzi propri, la prestazione convenuta (sent. 23 dicembre 2009, C‑305/08, Conisma). La direttiva 2004/18/CE, per tale aspetto non contraddetta dalla successiva direttiva 2014/24/UE, non vieta che un concorrente possa avvalersi delle capacità di una o più imprese ausiliarie, in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri di qualificazione posti dal bando di gara, secondo lo schema del cosiddetto avvalimento “cumulativo” o “frazionato” (sent. 10 ottobre 2013, C‑94/12, Swm Costruzioni).
L’avvalimento cumulativo è oggi espressamente previsto e consentito dall’art. 89, sesto comma, del d.lgs. n. 50 del 2016. Secondo questa stessa giurisprudenza, le direttive europee riconoscono il diritto di ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” e purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà dei mezzi di tali soggetti necessari per l’esecuzione della prestazione (sent. 14 gennaio 2016, C-234/14, Ostas Celtnieks).
Pertanto, deve ritenersi che la direttiva 2004/18/CE e la direttiva 2014/24/UE abbiano consentito senza riserve, ed in sostanziale continuità tra loro, il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di qualificazione imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che l’appaltatore che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti ausiliari disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.
Appalti: chiarimenti del TAR sull’avvalimento tecnico-operativo.
