Avvalimento, contratto nullo senza la chiara indicazione del vantaggio economico per l’ausiliaria. A sostenerlo è l’ANAC, con il parere di precontenzioso n. 578/2019.
L’avvalimento è definito come il contratto con cui un operatore economico mette a disposizione di un altro i requisiti necessari per partecipare ad una procedura di evidenza pubblica. “In cambio di un corrispettivo in denaro oppure di altra utilità di natura direttamente o indirettamente patrimoniale”. (Cfr. art. 1 del documento di consultazione recante “Proposta al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento”, correttamente richiamato dalla stazione appaltante).
Per questo l’ANAC aderisce alla tesi della natura onerosa del contratto.
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Avvalimento, contratto nullo senza vantaggio economico per l’Impresa ausiliaria
Solo riconoscendo la natura onerosa al contratto di avvalimento che può, infatti, ritenersi giustificata in seno all’ordinamento l’operazione per il tramite della quale l’ausiliaria. La quale rappresenta un soggetto economico potenzialmente in grado di partecipare alla gara. Infatti, essa mette a disposizione dell’ausiliata i requisiti di cui è carente. E così facendo procura a quest’ultima la possibilità di partecipare alla gara e, se aggiudicataria, di acquisire un curriculum di esperienza spendibile in future gare in quel mercato.
Inoltre, trattandosi di contratti stipulati tra operatori economici che perseguono lo scopo di lucro è difficilmente ipotizzabile l’assenza di un carattere di onerosità del negozio in questione, trattandosi, in ogni caso, di rapporti di impresa.
Pertanto, l’ANAC in buona sostanza ritiene non attivabile il soccorso istruttorio per sanare le lacune del contratto di avvalimento che non indichi il costo o la diversa utilità economica dell’ausiliaria.
