Il Consiglio di Stato, nella sentenza del 9 novembre 2015 n. 5091, ribadisce alcuni principi in merito all’istituto dell’avvalimento nelle concessioni di servizi.
Il Consiglio di stato chiarisce che «si devono intendere riconducibili ai principi tutte quelle norme che rappresentino la declinazione dei principi generali della materia e trovino la propria ratio immediata nei medesimi principi». L’istituto dell’avvalimento si applica anche alle procedure di affidamento di concessioni di servizi, nonostante l’art. 30 del codice dei contratti pubblici non lo preveda, in quanto istituto pro concorrenziale.
Interpretata, dunque, l’esclusione, posta dall’art. 30, c. 3 del Dlg 163/2006, delle concessioni di servizi dall’ambito delle regole sugli appalti. L’affidamento di queste ultime, conformemente alla giurisprudenza europea e nazionale, deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato UE e dei principi generali sui contratti ad evidenza pubblica, all’uopo distinguendo tra principi e disposizioni. Si devono allora intendere riconducibili ai primi (e quindi estensibili anche alle concessioni di servizi) tutte quelle norme che, pur configurandosi a guisa di disposizioni legislative specifiche, rappresentino la declinazione dei principi generali della materia e trovino la propria ratio immediata nei medesimi principi: siffatte norme sono, dunque, esse stesse come principi generali della materia.
In particolare, l’art. 30 sottrae sì dette concessioni alle disposizioni sugli appalti, ma le assoggetta comunque, in coerenza con il precedente art. 27 (principi relativi ai contratti esclusi), al rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità (arg. ex Cons. St., VI, 16 luglio 2015 n. 3571). In aggiunta, l’art. 2, c. 1 del Dlg 163/2006 impone alle procedure inerenti alle concessioni de quibus di rispettare i principi, tra l’altro, di libera concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e pubblicità, con le modalità indicate nello stesso decreto n. 163. Sicché il ripetuto art. 30 s’inserisce nell’ottica della progressiva assimilazione delle concessioni stesse agli appalti (arg. ex Cons. St., VI, 4 giugno 2015 n. 2755), nel senso di renderne omogenee le regole di scelta del contraente.
Ricordiamo, inoltre, che l’art. 49 D.Lgs. 163/2006 stabilisce che:
1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.
2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria: a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria; b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38; c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento; d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34; f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto; g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.
In allegato potete consultare la sentenza completa.
