L’Anac con determinazione n. 13 del 10/12/2015 ha reso precise indicazioni interpretative concernenti «le modifiche apportate alla disciplina dell’arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 6  novembre 2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione  della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione».

Il divieto introdotto al comma 18 dell’art. 1, della  l. 190/2012, non comprende le categorie degli avvocati dello Stato e dei  magistrati a riposo, ciò in quanto, attesa l’espressa dizione della norma, la  medesima deve correttamente essere riferita solo ai magistrati (ordinari,  amministrativi, militari e contabili), agli avvocati e procuratori dello Stato  ed ai componenti delle commissioni  tributarie in servizio.

Tale interpretazione è anche coerente con la ratio legis della norma. In merito, si osserva, infatti, come lo  scopo della norma sia quello di evitare il  verificarsi di potenziali  situazioni di conflitto di interesse e, dunque,  sottintende  verosimilmente lo svolgimento attuale delle funzioni proprie dei  magistrati  e degli avvocati dello Stato.

Quanto  ai profili di diritto intertemporale  dell’applicazione del citato comma 18, si  rileva come il suddetto divieto  non abbia efficacia retroattiva con riguardo agli  incarichi relativi a  procedimenti arbitrali in corso od a collegi arbitrali già  costituiti  alla data del 28 novembre 2012 (data di entrata in vigore della  norma); a  tale ipotesi deve assimilarsi anche il caso dei provvedimenti di  nomina,  con conseguente accettazione, intervenuti prima della data suddetta, anche   ove il collegio non si fosse ancora costituito e sia stata presentata  l’istanza  di nomina del terzo arbitro alla camera arbitrale  successivamente a tale data.

Tale interpretazione è ormai consolidata  (anche a seguito del Comunicato n. 38, del 19.12.2012 della Camera arbitrale,  del parere espresso al riguardo dalla  Presidenza del Consiglio dei  Ministri (DAGL) e degli orientamenti assunti dalla  stessa Avvocatura  Generale dello Stato). Essa è, altresì, conforme ai principi generali in  materia di efficacia di legge nel tempo (e, in particolare, all’art. 11 delle  preleggi), attesa l’assenza di una diversa disciplina transitoria, ed è  suffragata dalla stessa giurisprudenza della Corte EDU sulla generale  irretroattività delle norme a meno di motivi imperativi di interesse generale.

Aderendo, peraltro all’orientamento espresso dalla Corte di  Cassazione  (cfr. sez. III, 16 aprile 2008 n. 9972), secondo cui il principio di  irretroattività della legge implica che la norma sopravvenuta sia applicabile   agli effetti non ancora esauriti di un rapporto giuridico sorto  anteriormente solo allorché la nuova legge sia diretta a disciplinare tali  effetti con  autonoma considerazione dei medesimi, si rileva come tale  ipotesi certamente  non ricorra nel caso di specie.

Detta conclusione è,  inoltre, coerente anche con una lettura costituzionalmente orientata della  norma, giacché l’intervento sugli arbitrati in corso – con la caducazione del  collegio già nominato – si porrebbe in contrasto con l’art. 111 della  Costituzione.

In  ordine alle modalità di nomina dell’arbitro  di elezione pubblica, scelto a  norma dell’art. 1, comma 23 della legge n.  190/2012 “preferibilmente” tra i  dirigenti pubblici (nel caso di  arbitrato tra p.a. e soggetti privati) si  osserva quanto segue.

In  relazione alla disposizione normativa appena  richiamata giova precisare come l’espressa  previsione della stessa porti  ad escludere, innanzitutto, l’applicabilità a  tale ipotesi dell’art. 815,  comma 1, n. 5, c.p.c. che ammette, la ricusazione dell’arbitro «se è legato ad  una delle parti, a una società da questa  controllata, al soggetto che la  controlla, o a società sottoposta a comune  controllo, da un rapporto di  lavoro subordinato o da un rapporto continuativo  di consulenza o di  prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di  natura  patrimoniale o associativa che ne compromettono l’indipendenza; inoltre, se è  tutore o curatore di una delle parti».

Con specifico riguardo, invece, al rinvio al Codice  contenuto nel medesimo comma 23 dell’ art. 1 (per il caso di impossibilità  di individuare un dirigente pubblico  cui affidare l’incarico di arbitro),  è da ritenere che la genericità di detto  rinvio comporti la riferibilità  al complesso delle disposizioni del Codice ivi  comprese quelle relative  alle modalità di nomina degli arbitri di cui all’art.  241; la stessa  genericità porta ad escludere, per contro, l’idoneità del richiamo  al  Codice ad attribuire alla Camera Arbitrale il (nuovo) potere di nomina  dell’arbitro  della p.a.

A ciò si aggiunga che il comma 21 stabilisce, in via  generale, che la nomina degli arbitri per la risoluzione delle controversie nelle  quali è parte una  pubblica amministrazione avviene «nel rispetto dei  principi di pubblicità e di  rotazione e secondo le modalità previste dai  commi 22, 23 e 24 del presente  articolo, oltre che nel rispetto delle  disposizioni del codice di cui al  decreto legislativo 12 aprile 2006, n.  163, in quanto applicabili».

Detta disposizione sembrerebbe, dunque, trovare  applicazione sia con riguardo alle controversie tra p.a. (comma 22) che con  riguardo alle controversie tra privati e p.a. (comma 23). Può, altresì,  osservarsi che ai sensi dell’art. 19, comma 1, lett. c) del Codice,  quest’ultimo non si applica ai contratti pubblici  concernenti i servizi  d’arbitrato e di conciliazione. La nomina dell’arbitro di parte deve comunque  avvenire nel rispetto della disciplina generale ai sensi  dell’art. 241,  commi 4 e 6, del Codice, ove sono stabiliti i motivi di  incompatibilità  per l’affidamento dell’incarico.

Per le restanti direttive dell’ANAC potete consultare la delibera in allegato a quest’articolo.