L’Anac, con delibera 917 del 31 agosto 2016, si è espressa in merito alla richiesta di un parere da parte del Ministero della Difesa, relativo a due quesiti concernenti la sussistenza di motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o di concessione.
La norma non esclude espressamente il precedente affidatario del contratto dalla procedura negoziata; tuttavia la giurisprudenza tende a interpretare il criterio nel senso di consentire all’amministrazione di invitare soggetti diversi dal precedente aggiudicatario. D’altra parte, sempre secondo la giurisprudenza amministrativa, l’invito rivolto anche al precedente aggiudicatario e l’eventuale affidamento del contratto a quest’ultimo non inficia l’affidamento. Appare utile segnalare due precedenti del Consiglio di Stato da cui si evince come la giurisprudenza, nel valutare la legittimità della scelta di un’amministrazione di invitare o meno il precedente affidatario del contratto, tiene conto delle circostanze del caso concreto.
Nella sentenza 12.09.2014, n. 4661 il Consiglio di Stato (sez. III) ha ritenuto non pertinente il richiamo al principio della “rotazione” per giustificare il mancato invito alla procedura negoziata del precedente affidatario in una gara che era risultata caratterizzata da un’amplissima apertura alla concorrenza (oltre 1.700 soggetti invitati) e dall’assenza di ogni discrezionalità nella scelta dell’offerta valutata sulla base del maggior ribasso sul prezzo posto a base d’asta. Nella sentenza 14.05.2014, n. 2501 il Consiglio di Stato (sez. IV) si è espresso nel senso che se anche in base al criterio di rotazione all’amministrazione non è imposto di invitare il precedente affidatario del servizio, «costituisce regola di buona amministrazione quella di prendere atto della circostanza che, laddove questi richieda di partecipare non v’è ragione alcuna che legittimi l’Amministrazione a non rispondere chiarendo le ragioni del mancato invito (foss’anche richiamando la norma di legge, in teoria)».
Recentemente, richiamando la giurisprudenza in tema di criterio di rotazione, il TAR Lazio (sez. II), nella sentenza 11\.03.2016, n. 3119 ha così riepilogato i principi elaborati rispetto all’applicazione del principio di rotazione: «A) la sua episodica mancata applicazione non vale ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l’aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni, ovvero già affidatario del servizio (Cons. Stato, Sez. VI, 28 dicembre 2011, n. 6906); B) in difetto di situazioni particolari, riscontrabili ad esempio in ipotesi di precedenti inadempimenti contrattuali, non può essere invocato sic et simpliciter per escludere un concorrente che chieda di essere invitato a partecipare ad una procedura negoziata (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. II, 14 ottobre 2015, n. 1325; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 16 gennaio 2015, n. 179; T.A.R. Molise Campobasso, Sez. I, 17 aprile 2014, n. 269)».
L’orientamento richiamato dal TAR Lazio alla lettera B) e che si sostanzia in un’applicazione meno restrittiva del criterio di rotazione, non appare trovare riscontro nelle richiamate pronunce del Consiglio di Stato che, al contrario, sembrerebbero propendere per il riconoscimento in linea generale di una facoltà dell’amministrazione di non invitare l’impresa già affidataria del precedente contratto in virtù della mera applicazione del criterio di rotazione, fatti salvi casi particolari in cui l’esclusione dell’impresa non sarebbe legittima in quanto non coerente con le modalità di espletamento della procedura (es. procedura di fatto aperta alla concorrenza che garantisce un’ampia partecipazione delle imprese) o con l’oggetto del contratto in affidamento (es. il precedente affidatario è uno dei pochi operatori economici sul mercato in grado di eseguire correttamente il contratto nello specifico settore di riferimento).
Con riguardo all’applicazione del criterio di rotazione, l’orientamento dell’Autorità è restrittivo.
Il testo non definitivo delle Linee guida relative a “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, deliberate dal Consiglio dell’ANAC nell’adunanza del 28.06.2016 e rispetto alle quali è stato richiesto il parere del Consiglio di Stato, della Commissione VIII – Lavori pubblici, comunicazioni del Senato della Repubblica e della Commissione VIII – Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera dei Deputati, contiene le seguenti prescrizioni: «La stazione appaltante può invitare, oltre al numero minimo di cinque operatori, anche l’aggiudicatario uscente, dando adeguata motivazione in relazione alla competenza e all’esecuzione a regola d’arte del contratto precedente. Il criterio di rotazione non implica l’impossibilità di invitare un precedente fornitore per affidamenti aventi oggetto distinto o di importo significativamente superiore a quello dell’affidamento precedente».
L’ANAC ha, quindi, espresso il principio secondo cui il criterio di rotazione comporta in linea generale l’esclusione dell’affidatario del contratto uscente, salvo motivare la decisione contraria nei termini indicati connessi alla competenza e all’esecuzione a regola d’arte del precedente contratto.
In allegato il testo completo del parere.
