In un recente approfondimento il Dottor Luca Leccisotti ha trattato gli appalti “Ibridi” a metà tra affidamenti diretti e negoziati nelle applicazioni dubbie di PA e TAR.

Le continue novelle in tema di appalti pubblici generano difficoltà applicative nelle Pubbliche Amministrazioni e quando la Giustizia Amministrativa aggiunge incertezze, è il segno di un sistema vicino al cortocircuito.

La recente sentenza del TAR Lombardia n. 648/2022 del 21/03/2022 ha fornito un’interpretazione piuttosto contraddittoria delle novità introdotte dall’art. 1 del D.L. 76/20 (conv. in L. 120/20) come modificato dal D.L.77/21 (conv. in L.108/21).

La Stazione Appaltante ha indetto una “gara ponte” per l’affidamento del servizio di emergenza antincendio e primo intervento con un importo a base d’asta pari a 125.000 oltre iva attraverso una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, co. 2 lett. b) del D.Lgs. 50/16 con il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso.

Il Tar Lombardia, in maniera apodittica “al di là delle espressioni usate e dei riferimenti normativi adoperati” definisce a posteriori la procedura di gara impugnata un affidamento diretto sulla base di 3 dati e non su come la gara é stata disciplinata e gestita: la base d’asta, la durata limitata del servizio e il numero degli operatori (solo 4) consultati.

Tuttavia il vizio genetico che inficia ab initio la procedura consta proprio nella scelta della SA di non procedere all’affidamento diretto sebbene la normativa vigente (art. 1, co. 2 lett. a, del DL 76/20) lo preveda per importi inferiori a 139.000 euro e vieti di aggravare un procedimento che, per di più, é solo una gara ponte.

Il TAR, invece di rilevare tale vizio genetico inopinatamente sussume la fattispecie proprio in quella prevista dall’art. 1, lettera a), del DL 76/20 che è stata violata, non tenendo conto che la SA ha, invece, avviato un confronto concorrenziale applicando tutte le relative regole, alcune in modo non del tutto conforme, mentre avrebbe dovuto procedere all’affidamento anche senza consultare più operatori verificando solo il possesso di pregresse esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento e rispettando il principio di rotazione.

Appalti “Ibridi” e applicazioni dubbie da parte di PA e TAR

Partendo da una premessa così ardita, il TAR finisce col giungere inevitabilmente a conclusioni contraddittorie.

É stata contestata l’applicazione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso ritenendolo inammissibile in riferimento ad un servizio ad alta intensità di manodopera. I Giudici amministrativi sulla eccezione non rispondono nel merito ma si limitano a dichiararne legittimo l’uso richiamando una norma (i.e. il comma 5 dell’art. 1 del DL n. 76/20) assolutamente inconferente poiché riferita ai concorsi pubblici. Secondo il TAR, ancorché erroneo il riferimento, è consentito il criterio del minor prezzo perché è un affidamento diretto, solo che la SA appaltante ha definito e gestito come negoziata la procedura che solo a posteriori é stata definita dal TAR come affidamento diretto. Tant’è che l’art. 1, co. 3, del DL 76/20 disciplina i criteri di aggiudicazione con esclusivo riferimento alle procedure negoziate (co. 2 lett. b) e non per gli affidamenti diretti in cui non c’è confronto concorrenziale tra offerenti.

Ironia della sorte, la ricorrente é stata esclusa dalla gara proprio per il costo della manodopera indicato in offerta che, a seguito della verifica effettuata ai sensi degli art. 95, co. 10, e 97, co. 5, del D. Lgs. 50/16, risulterebbe inferiore ai minimi salariali. Parte ricorrente ha eccepito che l’esclusione automatica e senza contraddittorio costituisca un’ipotesi di esclusione non prevista dagli atti di gara.

Conclusioni

Il TAR, ancora una volta, cade in contraddizione tra la sua premessa che la gara debba essere considerata un affidamento diretto e le relative conseguenze. L’art. 95, co. 10, esclude la verifica preliminare per gli affidamenti diretti di cui all’art. 36 comma 2 lett. a) che, per effetto del citato art. 1 del DL 76/20 sono disciplinati, per le procedure indette fino al 30/6/23 dalla disciplina sostitutiva stabilita nei decreti Semplificazione.

La SA, infatti, ha proceduto alla verifica avendo (erroneamente) gestito la procedura come negoziata ai sensi dell’art. 36 co. 2 lett. b. Ma se il TAR la qualifica un affidamento diretto, il controllo preliminare non deve essere effettuato né disposta la relativa esclusione. Ciò perché la norma ordinaria lo ha espressamente escluso per l’affidamento diretto (di cui é temporaneamente modificata la soglia) e la norma sostitutiva nulla ha previsto in riferimento. Insomma il TAR, per salvare la gara, l’ha resa un ibrido di cui é incomprensibile la disciplina da applicare.

Fonte: articolo di Luca Leccisotti in collaborazione con Nadia Gugliemo