D: Una ditta che ha partecipato alla gara di appalto per la gestione dell’asilo nido e che ha ottenuto il punteggio più basso, ha presentato istanza di accesso agli atti finalizzata ad ottenere copia delle offerte tecniche presentate dalle altre concorrenti di cui una aggiudicataria.
Tenendo conto di quanto stabilito dal nuovo codice dei contratti, in particolare l’art. 53, e da quanto da loro dichiarato nell’istanza di partecipazione alla gara, ossia il mancato assenso alla divulgazione delle proprie offerte, supportato da esiti di sentenze varie, si è chiesto un parere in merito all’obbligo per la stazione appaltante di rilasciare quanto richiesto tenendo anche conto che da una prima analisi della giurisprudenza emergono sentenze di TAR e Consiglio di Stato di diverso parere.
R: L’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 – dopo aver previsto che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 – contiene una serie di prescrizioni specifiche in materia di procedure di aggiudicazione. Innanzitutto sancisce che, in relazione alle offerte, il diritto di accesso è differito fino all’aggiudicazione. Prevede inoltre che “il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione sono esclusi in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Tuttavia, anche in relazione a tale ipotesi, consente l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.
Nel caso concreto, il concorrente che ha ottenuto il punteggio più basso nella gara di appalto per la gestione dell’asilo nido, ha presentato istanza di accesso alle offerte tecniche presentate dalle altre concorrenti (che, nell’istanza di partecipazione, hanno manifestato dissenso alla divulgazione delle proprie offerte). Si ricorda innanzitutto che il divieto accesso in commento – già contenuto nell’art. 13, comma 5 lett. a), del D.Lgs. 163/2006 – costituisce un’ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, da applicare esclusivamente nei casi in cui l’accesso sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall’offerente in sede di presentazione dell’offerta. Occorre quindi verificare se il dissenso manifestato dalle ditte concorrenti alla divulgazione delle proprie offerte, sia fondato su ragioni di tutela di segreti tecnici o commerciali, in riferimento a precisi dati tecnici. In tal caso, tenuto conto che i progetti sono il risultato di attività di studio, di ricerca e di elaborazione di dati oltre che di conoscenze personali, “possono essere interdetti alla concorrenza, onde evitare un sicuro pregiudizio economico delle imprese cui si riferiscono, salva l’ipotesi limite, preminente, della funzionalità di cura e difesa di un interesse specifico e giuridicamente rilevante dell’istante, da garantirsi con stretto riferimento ai singoli atti a tanto necessari e nelle forme meno invasive della mera visione” (impostazione condivisa dal Consiglio di Stato – Sezione VI, ord. 1 febbraio 2010, n. 524, nonché da T.A.R. Sardegna, 26 gennaio 2010, n. 89 e 20 aprile 2006, n. 2223).
Tuttavia, onde evitare un’illimitata compressione del diritto di accesso, esponendo il sistema ad abusi ed illeciti di diverso tenore, l’ordinamento assegna la funzione di fulcro del bilanciamento, da un lato, alla “motivata e comprovata” manifestazione di interesse della ditta offerente controinteressata a serbare il segreto sulla documentazione di che trattasi, e, dall’altro lato, alla positiva valutazione delle sue obiezioni da parte dell’amministrazione procedente, garantendo così la soddisfazione di entrambe le antitetiche esigenze (Consiglio di Stato – Sezione VI, 30 luglio 2010, n. 5062). In base alla giurisprudenza in materia, si ritiene che siano due i presupposti che devono necessariamente coesistere ai fini del diniego dell’accesso agli atti: specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale, in riferimento a precisi dati tecnici, i quali, inoltre, devono già essere indicati in sede di offerta; posizione qualificata nell’ambito della procedura di gara del richiedente (2° classificato): “considerato che il ricorrente, quale secondo classificato in graduatoria, riveste un posizione particolarmente qualificata nell’ambito della procedura di gara, si osserva che il diritto di accesso dal medesimo esercitato si configura strumentale ad un’eventuale azione giudiziaria, così da dover essere in ogni caso assentito” (T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione III, 15 gennaio 2013, n. 116).
