Il tema della obbligatoria indicazione da parte dei concorrenti dei costi aziendali della sicurezza, in assenza di una espressa previsione della legge di gara, pare verso una definizione. I punti fermi della materia sono contenuti nelle decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e nelle disposizioni del nuovo codice degli appalti (d.lgs. 50/2016).

Quanto alle prime, il Consiglio di Stato, chiamato a decidere sull’ambito di applicazione del citato obbligo, con la sentenza n. 3 del 20 marzo 2015 aveva stabilito il principio secondo cui l’obbligo di indicare, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza si applica non solo per gli appalti di servizi e forniture (espressamente richiamati dall’art. 87 comma 4 del d.lgs. n. 163/2006), ma anche agli appalti di lavori. Di conseguenza, ai sensi dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. 163/2006 l’omessa specificazione negli appalti di lavori dei costi interni della sicurezza, a dire del Collegio, costituiva un’ipotesi di mancato adempimento delle prescrizioni del codice tale da determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta. Ne conseguivano (i) l’esclusione dalla gara dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo e (ii) la non sanabilità postuma della carenza mediante il soccorso istruttorio della stazione appaltante in quanto l’offerta, priva di detta indicazione, era viziata in un suo elemento essenziale.

Pochi mesi dopo (sentenza n. 9 del 2 novembre 2015) il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria interveniva nuovamente sulla materia, questa volta per chiarire circa l’applicazione del soccorso istruttorio alle offerte presentate prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015. Sul presupposto dell’inammissibilità di una integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta, il Supremo Collegio specificava che non è possibile il soccorso istruttorio, in caso di omessa indicazione degli oneri aziendali di sicurezza, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte fosse anteriore al 20 marzo 2015, cioè alla data di pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015.

La questione sembrava pertanto definita, quando la conformità alla normativa UE del principio di esclusione automatica dell’offerta in caso di mancata indicazione dei costi per la sicurezza veniva messa in discussone da alcuni TAR (Piemonte, ord. 16 dicembre 2015, n. 1745; Campania, ord. 27 gennaio 2016, n. 451; Molise, sent. 12 febbraio 2016, n. 77; Marche, ord. 19 febbraio 2016, n. 451), rimettendo la questione alla Corte di Giustizia europea.

Nel frattempo la V Sezione del Consiglio di Stato (sentenza non definitiva del 17 marzo 2016, n. 1090) rimetteva nuovamente all’Adunanza Plenaria la questione della compatibilità con il diritto UE del principio di diritto espresso con la sentenza n. 9 del 2015 dall’Adunanza medesima. In un caso nel quale né il bando prescriveva l’obbligo di separata indicazione dei costi della sicurezza, né i moduli di offerta prevedeva la possibilità di esplicitare detta indicazione, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che “l’Amministrazione ha ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza” (Adunanza plenaria, sentenza 27 luglio 2016, n. 20); e su richiesta delle parti in causa di avere una decisione immediata sulla questione senza attendere i tempi più lunghi occorrenti per la decisione della Corte di Giustizia, ha stabilito che per le gare bandite prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti (19 aprile 2016) “nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”. Su detto principio resta, ovviamente, l’incognita della decisione della Corte UE che potrebbe confermare o confutare quanto espresso dalla giurisprudenza nazionale.

Quanto, invece, agli appalti che cadono sotto l’egida del nuovo codice – quindi offerte successive al 19 aprile 2016 – il problema è più lineare in quanto gli operatori devono indicare “i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016).

In mancanza dell’aggettivo “propri” non vi sarebbero dubbi applicativi sulla norma, in quanto la regola generale, valida per tutti gli appalti, è quella della indicazione dei costi aziendali per la sicurezza. Ma è proprio tale aggettivo a schiudere la strada ad ipotesi di appalti che, per loro natura, non presentano rischi specifici aziendali (cioè quelli disciplinati dall’art. 87 comma 4 del d.lgs. 163/2006) ed a cui non si applicherebbe l’obbligo della indicazione dei relativi costi per farvi fronte (al riguardo, Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2016 n. 1051, in un caso di appalto concernente il servizio di consulenza assicurativa). Orbene tale pronuncia pare “legittimare” l’esistenza di appalti di natura “immateriale” o la cui esecuzione non comporta l’insorgenza di rischi specifici, ed in definitiva che sfuggono all’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza.

A parere di chi scrive, occorre dare un’interpretazione sistematica dell’art. 95 comma 10 alla luce del principio costituzionalmente rilevante di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori, con la conseguenza che il “propri” voluto dal legislatore del nuovo codice si riferisce al concorrente in quanto tale, e non alla tipologia di prestazione da questi posta in essere. Da quanto precede deriva che nell’assetto del nuovo codice tutti i concorrenti devono indicare i costi per assicurare la sicurezza e la salute dei lavoratori in relazione alle prestazioni appaltate, e ciò a prescindere dalla natura dell’appalto e senza che possa operare il soccorso istruttorio in favore di coloro che abbiano omesso tale indicazione.