Quali sono le conseguenze nel caso si verifichi l’apertura delle offerte tecniche in seduta riservata?
Secondo l’orientamento consolidato, trattandosi di un passaggio essenziale della procedura concorsuale, la mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi (Cons. St., A.P., 28.7.2011, n. 13; Cons. St., sez. III, 4.11.2011, n. 5866; Cons. St., sez. V, 7.11.2006, n. 6529).
Secondo le difese della stazione appaltante e della controinteressata, la mancata apertura in seduta pubblica non sarebbe causa di illegittimità, perché la norma non è stata riproposta nel nuovo codice del 2016, (l’art 12 d.l. 52/2012 è stato abrogato dall’art 217 lett BB) del d. lgs. 50/2016) e l’art 30 d. lgs. 50/2016, non sarebbe suscettibile di applicazione incondizionata a tutte le fase di gara.
Ad avviso del Collegio l’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discende sia dal principio di trasparenza, espressamente richiamato dall’art 30 (“nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonchè di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice), sia dall’espressa previsione del Capitolato speciale.
I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale, richiamati dall’art 30 d. lgs. 50/2016, implicano che le fasi salienti debbano essere effettuate in seduta pubblica, qualsiasi sia la tipologia di procedura: la pubblicità investe tutte quelle operazioni della commissione di gara (tra cui l’apertura della documentazione e delle offerte), attraverso cui si effettuano le operazioni di “accoppiamento” tra partecipanti e offerte e controllo del contenuto della documentazione richiesta.
Le successive fasi di valutazioni possono invece essere svolte in sedute riservata, anche al fine di assicurare la tranquillità dei lavori della commissione, in quanto nessun rischio di manipolazione e/o confusione tra partecipanti e offerte, può più essere effettuato.
Nel caso in esame tra l’altro, l’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discendeva anche dall’art 18 del Capitolato, che, nell’elencare le operazioni della prima seduta pubblica includeva anche “l’apertura delle buste B delle ditte ammesse, con verifica della presenza della documentazione tecnico-qualitativa e conseguente trasmissione dei documenti alla Commissione giudicatrice per gli adempimenti di competenza”.
L’accoglimento del motivo comporta l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara.
In allegato il testo completo della Sentenza.