Il Dottor Andrea Bufarale risponde a un interrogativo in materia di affidamento diretto per la concessione del servizio di gestione lampade votive.

Questo comune deve procedere all’affidamento in concessione del servizio di gestione delle lampade votive per i prossimi 10 anni. L’importo stimato del servizio, trattandosi di un ente di piccole dimensioni è di euro 35.000. E’ possibile procedere all’affidamento diretto ad un operatore economico qualificato?

A cura di Andrea Bufarale.

Affidamento diretto per gestione lampade votive: è possibile?

Il nuovo codice dei contratti pubblici, D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 detta una disciplina specifica delle concessioni nell’ambito degli artt. 176/192. Articoli contenuti nel Libro IV rubricato “Del partenariato pubblico-privato e delle concessioni”, parte II, rubricata “Dei contratti di concessione“.

La concessione, pertanto, nel nuovo codice, viene ricondotta nell’ambito del c.d. partenariato pubblico-privato, di cui rappresenta una delle species di maggior rilevanza. Analizzando le principali novità introdotte è evidente la previsione di una disciplina ad hoc per le concessioni in ambito sottosoglia (come disegnate nell’art. 14 del Codice) innestata nell’art. 187 (per le concessioni di importo inferiore ai 5.382.000,00).

La disposizione precisa che le concessioni di importo inferiore alla cifra predetta possono essere affidate mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

Per quanto concerne la possibilità di procedere all’affidamento diretto di un contratto di concessione, nel previgente regime normativo (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) non si è mai dubitato della possibilità del RUP di poter procedere anche nel caso delle concessioni con l’affidamento diretto, anche senza consultazione tra più operatori (come ribadito anche dal Parere 862/2021 del MIT). Nell’attuale disciplina, invece, è da evidenziare come recentemente il MIT si sia espresso in senso contrario e sfavorevole alla possibilità di affidamento diretto di contratti di concessione. Con Parere n. 2409/2024, infatti, il Ministero evidenzia che il nuovo codice, a differenza del pregresso, non consentirebbe l’utilizzo dell’affidamento diretto neppure in caso di micro-importi e ciò emergerebbe anche dalla recente giurisprudenza.

Nel caso di specie si cita anche la sentenza del Tar Calabria, Reggio Calabria, 20 aprile 2023, n. 344 in cui si legge che nel sottosoglia, per le concessioni, “sarebbe previsto espressamente che gli enti concedenti procedano all’affidamento di un contratto (…) esclusivamente mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara“.

Tale differenza emerge effettivamente dalla lettura del citato in premessa art. 187 del nuovo codice in cui si prevede l’obbligo di attivare la procedura negoziata con almeno 10 operatori, ove esistenti, con obbligatoria applicazione del criterio della rotazione. Il MIT pertanto non fa che confermare quanto chiaramente esplicitato nelle norme affermando pertanto che “la stazione appaltante potrà affidare la concessione sotto-soglia mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando ex art. 187 del d.lgs. 36/2023, o, in alternativa, potrà agire ai sensi dell’art. 182 e ss. del Codice”.

In risposta al quesito, pertanto, riteniamo che allo stato dei fatti, è da escludersi il ricorso all’affidamento diretto per i contratti di concessione.

Fonte: articolo di Andrea Bufarale [tratto da risponde.leggiditalia.it]