La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 2584 delle Sezioni unite, ha fornito chiarimenti sulle fondazioni: anche se connotate da una partecipazione pubblica sono escluse dagli affidamenti in House?
Società Partecipate, affidamenti in House esclusi per le fondazioni?
Viene contestato innanzi tutto che il patrimonio della Fondazione fosse integralmente pubblico, sostenendosi al contrario che esso si sarebbe alimentato, nel corso della esistenza dell’associazione, anche con contribuzioni private e che non sarebbe stato precluso statutariamente l’accesso a privati; si afferma poi che, proprio per tale potenziale partecipazione di privati alla gestione dell’ente, sarebbe da escludere il c.d. controllo analogo a quello che l’ente pubblico esercita sui soggetti ad esso vincolati da un rapporto di servizio; si sostiene altresì la mancanza del requisito dell’attività esclusiva o comunque prevalente svolta in favore dei soggetti pubblici, in quanto sarebbe stata prevista, per statuto, un’attività in favore di terzi.
Dall’identità dei diritti e degli obblighi facenti capo ai componenti degli organi sociali di una società a partecipazione pubblica, pur quando direttamente designati dal socio pubblico, logicamente discende la responsabilità di detti organi nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere, nei medesimi termini – contemplati dagli artt 2392 e segg. cod civ. – in cui tali diverse possibili proiezioni della responsabilità sono configurabili per gli amministratori e per gli organi di controllo di qualsivoglia altra società privata.
Presupposti dell’affidamento in House sono:
- Integrale detenzione del capitale socia le – o del patrimonio dell’ente- da parte di uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi e dal contestuale divieto statutario di cederne le partecipazioni a privati;
- La società – o l’ente – deve esplicare statutariamente la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti, in modo che l’eventuale attività accessoria non implichi una significativa presenza sul mercato e rivesta una valenza meramente strumentale;
- L’assoggettamento statutario della gestione a forme di controllo analoghe a quelle esercitata dagli enti pubblici sui propri uffici, è da rimandare a modalità ed intensità di comando non riconducibili alle facoltà spettanti al socio ai sensi del codice civile, non senza omettere di sottolineare che la stessa Procura Generale contabile esclude che nel caso di specie sia rinvenibile il c.d. controllo analogo, secondo la configurazione che di esso ha elaborato la giurisprudenza di questa Corte, nella partecipazione di delegati del Comune o della Provincia al consiglio di amministrazione ed al Collegio dei revisori della Fondazione.
La figura dell’affidamento in house trova la sua precipua collocazione nell’ambito di attività economiche da svolgersi con criteri imprenditoria li e che proprio in tale ambito può trovare spazio l’analisi dell’ente al fine di rinvenire un agire sul mercato in termini concorrenziali con altri soggetti economici: situazione questa che va del tutto esclusa, in ragione della statutaria previsione della Fondazione, di non perseguire fini di lucro.
In allegato il testo completo della Sentenza.
