Nell’analisi dell’Avvocato Maurizio Lucca, tramite una recente sentenza, si fa il punto sui limiti all’orario di apertura delle sale giochi nei Comuni.

La sez. III del TAR Veneto, con la sentenza n. 939 del 7 giugno 2022, interviene nell’affermare la piena legittimità di un’ordinanza sindacale con la quale si delimitava l’orario di apertura delle sale gioco, rilevando il motivato corredo istruttorio (apporto accertativo, tecnico e fattuale) a sostegno del provvedimento le cui premesse “politiche” fondavano sulla volontà di ridurre da una parte, il fenomeno del “gioco d’azzardo patologico” (GAP, con conseguenze sul disfacimento dei rapporti familiari/sociali) [1], dall’altra, i pregiudizi estremi dell’alimentare l’usura (o altra attività criminosa) [2].

La motivazione dell’ordinanza sindacale

L’intento descritto nell’ordinanza sindacale impugnata era (ed è) quello di colpire una malattia sociale (la ludopatia) che ingenera(va) dipendenza, che trova propri riscontri con i c.d. LEA (livelli essenziali di assistenza) dell’abrogato art. 5, Aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza con particolare riferimento alle persone affette da malattie croniche, da malattie rare, nonché da ludopatia, del D.L. 158/2012, ove si mutuava dall’OMS la definizione della malattia «intesa come patologia che caratterizza i soggetti affetti da sindrome da gioco con vincita in denaro»: lo scopo era quello di limitare l’uso degli apparecchi automatici del gioco d’azzardo lecito, riducendo gli orari di esercizio delle attività e di funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e svago con vincita in denaro (con idonea esposizione di cartelli sui rischi connessi al gioco).

Primo motivo del ricorso

Si lamenta la violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza in relazione alle limitazioni all’attività economica che, diversamente, in presenza di «un ambito normativo volto ad una espansione incontrollata dell’offerta in un’ottica di massimizzazione delle entrate erariali, come dimostrato dalla scelta di mettere “a gara” un elevato numero di nuove concessioni per gioco con vincita in denaro» (aspetto non secondario sotto il profilo erariale) [3].

Il motivo risulta infondato sotto i profili:

SUL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ:

• l’Amministrazione può adottare un provvedimento non eccedente quando è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato [4], avendo cura di rispettare (nella scelta concreta) l’idoneità del mezzo (quella dell’atto adottato) e il minor sacrificio possibile per gli interessi privati sotto l’aspetto della stretta necessità e l’adeguatezza (ossia, da poter essere sostenuto dal destinatario) [5];
• ne consegue che lo scopo dell’Amministrazione (contrastare il fenomeno della ludopatia), in sintonia con la disciplina regolamentare sugli orari dei pubblici esercizi in cui si svolgono attività di gioco o scommessa e gli orari di funzionamento degli apparecchi di gioco, è proporzionato poiché in potenza capace di conseguire l’obiettivo (limitando, in ogni caso, una possibile forma di gioco, le slot machines, appunto) [6].

SUL PRINCIPIO DI RAGIONEVOLEZZA:

• la ludopatia produce il maggiore allarme sociale e intervenire sui giochi risulta una misura coerenza, non trovando effetti una eventuale differenziazione di incidenza sul trattamento dei singoli giochi, semmai la loro identità di trattamento appare un metodo preferibile;
• pur in presenza di una disciplina normativa di favor sui giochi, all’Amministrazione non è preclusa la possibilità di esercitare i poteri ad essa attribuiti a fronte al dilagare del grave fenomeno: «non vi è dubbio, inoltre, che anche la diffusione di attività illegali e irregolari vada contrastata, ma un tanto non determina l’illegittimità dell’azione dell’Amministrazione comunale diretta a regolamentare (limitandolo) l’esercizio del gioco lecito».

Invero, allo stato attuale delle conoscenze, non sembra irragionevole né sproporzionato imporre limitazioni ad attività economiche riconosciute scientificamente pericolose alla salute, proprio perché non si tratta di introduzione di una sorta di “proibizionismo”, che potrebbe sortire effetti contrari sul piano stesso della tutela della salute, né di divieto generalizzato, ma di regolamentazione in corrispondenza di luoghi particolari [7].

Peraltro, così come per la commercializzazione di altri prodotti nocivi per la salute umana, è sempre possibile (lecito) la promozione di iniziative pubbliche finalizzate alle limitazioni dei rischi, anche se incidenti su settori economici prevalenti (gli esempi non mancano).

Secondo motivo del ricorso

Con il secondo motivo, il ricorrente contesta la circostanza che nell’ordinanza si intende contrastare un singolo fenomeno (il “gioco d’azzardo patologico”) rispetto ad una pluralità di impatti sulla comunità (ad es. sicurezza e decoro urbano, viabilità, inquinamento acustico e/o quiete urbana).

Anche questa censura non è fondata:

L’ordinanza riporta il corretto fondamento (prevalente e assorbente) dell’art. 50, comma 7, e sull’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000 TUEL), nonché di un’istruttoria compiuta dall’ULSS territoriale: aspetti ampiamente riportati «nel corpo dell’ordinanza medesima», compresi i riferimenti normativi regionali e la giurisprudenza di merito e legittimità.

In termini diversi, l’atto ha correttamente richiamato la fonte dell’esercizio del potere sindacale: «la previsione contenuta nell’art. 50, comma 7, del Tuel ha carattere generale, riconoscendo pertanto al Sindaco il potere di disciplinare gli orari delle sale da gioco o di accensione e spegnimento degli apparecchi durante l’orario di apertura degli esercizi in cui i medesimi sono installati» [8].

Il precipitato acclara la possibilità dell’Amministrazione di ridurre gli orari proprio per rispondere alle esigenze di contrastare il fenomeno della ludopatia e il proliferare di tale forma di gioco.

Terzo e ultimo motivo del ricorso

Sul terzo e ultimo motivo riferito alla carenza di istruttoria (apparato tecnico accertativo) e alle inadeguate fonti regolamentari interni sulla riduzione degli orari, quali misura precauzionale per la tutela della salute, senza adeguata dimostrazione degli effetti (i dati epidemiologici), nonché sulla compromissione delle libertà economiche (c.d. liberalizzazioni), vengono respinti (i presunti vizi) poiché infondati, sulla base delle seguenti considerazioni:

SULLA COMPRESSIONE DEL PRINCIPIO DI LIBERALIZZAZIONE DELLE ATTIVITÀ ECONOMICHE:

• anche in assenza di una disciplina ministeriale di riferimento (non ancora emanata), le Amministrazioni (regionali e locali) ben possono intervenire sulla materia, con propri regolamenti limitativi delle attività di gioco, «essendo ispirati per un verso alla tutela della salute, che rischia di essere gravemente compromessa per i cittadini che siano giocatori e quindi clienti delle sale gioco, per altro verso al principio di precauzione, citato nell’art. 191 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), il cui campo di applicazione si estende anche alla politica dei consumatori, alla legislazione europea sugli alimenti, alla salute umana, animale e vegetale» [9];
• in presenza di un rischio potenziale è d’obbligo predisporre tutte le misure per minimizzarlo (o azzerarlo, ove possibile) nel rispetto del principio di proporzionalità e di contemperamento degli interessi coinvolti [10];
• l’Amministrazione può bilanciare (c.d. contemperamento) gli interessi economici degli imprenditori del settore con l’interesse pubblico a prevenire e contrastare i fenomeni di patologia sociale connessi al gioco compulsivo (le connessioni o i legami tra gioco ed effetti sulla popolazione sono accertati) [11];
• le decisioni della Corte di giustizia dell’Unione Europea hanno ritenuto prevalente l’interesse della salute pubblica su quello economici/imprenditoriali del gioco lecito [12], comprese eventuali restrizioni imposte dai singoli Stati membri: «sono ammissibili restrizioni che vadano sino al divieto delle lotterie e di altri giochi a pagamento con vincite in denaro, trattandosi di un divieto pienamente giustificato da superiori finalità di interesse generale» [13].

SUL DIFETTO ISTRUTTORIO E DI MOTIVAZIONE:

• il Tribunale si limita a richiamare i propri precedenti [14] dove si descrive il quadro normativo e ministeriale sulle politiche di contrasto della ludopatia, a tutela dei cittadini e dei consumatori;
• nell’ordinanza la problematica della patologia derivante dal gioco d’azzardo viene descritta con riferimento ai dati prodotti dall’ULSS territoriale, ove veniva richiesto un intervento ad hoc dell’Amministrazione: l’ordinanza impugnata che, per l’appunto, «appare adeguatamente motivata e fondata su una sufficiente attività istruttoria, atteso che, oltre alla rappresentazione della situazione sul territorio comunale e su quello limitrofo, sono stati specificati anche i rischi derivanti alla salute dei cittadini in conseguenza della diffusione della “ludopatia”, pur evidenziandosi la consapevolezza che con le limitazioni poste all’orario di funzionamento degli apparecchi non si sarebbe eliminato il fenomeno, ma solo creato le condizioni per disincentivare il loro utilizzo continuativo e a tempo pieno»;
• in termini diversi, a fronte dei dati (seppure in parte di difficile reperimento) [15] forniti dall’Autorità preposta alla cura della salute (Servizio Sanitario Territoriale) l’Amministrazione ha dato – con l’ordinanza – una risposta adeguata e proporzionata per risolvere (o tentare di arginare) i «fenomeni di dipendenza e sui pregiudizi che essa determina sulla vita dei cittadini, con riflessi negativi a carico del servizio sanitario e dei servizi sociali, chiamati a contrastare patologie e situazioni di disagio connesse alle ludopatie».

SULLA VIOLAZIONE DELLA DISCIPLINA REGOLAMENTARE:

• l’ordinanza non va oltre alle previsioni ma si attiene alle definizioni degli orari: competenza che appartiene al Sindaco, anche con riferimento all’introduzione di fasce orarie, in aderenza al codificato regolamentare definito dal Consiglio comunale [16].

Conclusioni

La sentenza nell’enucleare le motivazioni del rigetto del ricorso, espone in chiaro l’importanza della cura dell’apparato redazionale (il testo e il suo contenuto), dove dalle premesse e dall’esposizione dei fatti si deve condurre (incanalare e comprendere) il percorso logico e decisionale per giungere agli effetti precettivi dell’ordinanza sindacale (il dispositivo); effetti voluti sulla base dei riscontri oggettivi (quelli istruttori del “verificato/accertato”), definendo le “misure” (nella loro ragionevolezza e proporzionalità) per la risoluzione dell’evento (descritto nella parte iniziale dell’atto: ridurre il fenomeno della ludopatia), giustificando l’uso del potere e la sua fonte giuridica di riferimento (ossia, quanto apprestato dall’ordinamento).

Solo seguendo un percorso trasparente, finalizzato ad incidere la sfera giuridica dei destinatari, la motivazione risulta ampiamente assolta, rafforzata dunque dall’adeguata e completa istruttoria del RP (responsabile del procedimento), che postula una diligente attività procedimentale di acquisizione delle prove/documenti a supporto e base giuridica della decisione sotto il dato formale e sostanziale.

A ben vedere, senza incorrere in alcun alato parere, ma attenendosi ai fatti e alle ragioni giuridiche (quel precetto del dover essere della ragione nel suo uso pratico, dal neokantismo collegandosi al positivismo giuridico di KELSEN) si perfeziona un ragionevole contemperamento degli interessi economici degli imprenditori del settore con l’interesse pubblico a prevenire e contrastare i fenomeni di patologia sociale connessi al gioco compulsivo.

L’ordinanza sindacale, strutturata sotto il profilo redazionale correlato al percorso procedimentale e motivazionale (ex art. 3 della legge n. 241/1990), celebra una visione solidaristica ed etica della società dei consumi e del credito facile, dove un’illimitata o incontrollata possibilità di accesso al gioco (specie nei soggetti fragili) accresce il rischio di diffusione di fenomeni di dipendenza (delle dipendenze), con conseguenze pregiudizievoli sia sulla vita personale e familiare dei cittadini che a carico del servizio sanitario e dei servizi sociali, chiamati a contrastare patologie e situazioni di disagio connesse alle ludopatie (contribuendo all’instabile capacità di rispondere alle richieste di cura) [17].

Servirebbe preservare l’uomo dalla sua dignità di essere imperfetto, dove il gioco rimanesse tale senza andare alle “speculazioni” contabili dell’erario e/o dell’operatore economico, in proiezione di moltiplicare i giochi leciti e la (vana) speranza che porta alla dipendenza: agli inventori e promotori di questi giochi legali nessun merito e nessun regalo: ««Noi», riprese la Volpe «non lavoriamo per il vile interesse: noi lavoriamo unicamente per arricchire gli altri… «Che brave persone!» pensò dentro di sé Pinocchio» [18].

Note

[1] La diffusione del fenomeno della ludopatia in ampie fasce della società civile costituisce un fatto notorio o, comunque, una nozione di fatto di comune esperienza, TAR Veneto, sez. III, 11 novembre 2019, n. 1109, idem TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 15 marzo 2021, n. 665. Altri, con il richiamo: “con moderazione” e “può causare dipendenza patologica”.

[2] Vedi, significatamente, TAR Marche, sez. I, 29 gennaio 2022, n. 70, ove si rileva la piena legittimità del provvedimento con il quale il Questore ha respinto l’istanza avanzata da una società, tendente ad ottenere il rilascio di una autorizzazione per l’esercizio dell’attività di una sala video giochi, che sia motivato con riferimento al fatto che i locali scelti dalla società istante, per essere destinati a sede della sala giochi, sono risultati collocati ad una distanza inferiore a mt. 500 dalla sede di un Istituto di credito e relativo sportello Bancomat, rilevando di riflesso l’aderenza immediata all’accesso al credito per soddisfare la dipendenza.

[3] È noto il costante incremento delle giocate in quasi tutti i settori, come rilevato dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Libro Blu dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Organizzazione, attività e statistica. Anno 2016. Vedi, www.adm.gov.it/portale/giochi, dove nella home page si può leggere: «Giochi. ADM esercita il presidio dello Stato nel settore dei giochi garantendo gli interessi dell’Erario attraverso la riscossione dei tributi e l’eventuale gestione del contenzioso, tutelando il cittadino con il contrasto agli illeciti e gestendo il mercato delle concessioni e degli atti regolamentari».

[4] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2017, n. 746; sez. V, 23 dicembre 2016, n. 5443; sez. IV 22 giugno 2016, n. 2753; sez. IV, 3 novembre 2015, n. 4999; sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 964.

[5] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2020 n. 5225, ove si precisa che il principio di proporzionalità impone all’Amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quando è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato.

[6] In senso conforme, Corte cost., 18 luglio 2014, n. 220, ove è stato riconosciuto nella riduzione degli orari delle sale da gioco una legittima misura di contrasto alla ludopatia, idem Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3382 e sentenza n. 6331/2020.

[7] Cons. Stato, sez. III, 19 dicembre 2019, n. 8563.

[8] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2018, n.1933; 22 ottobre 2015, n. 4861; 1° agosto 2015, n. 3778.

[9] Vedi, LUCCA, Sale da gioco, potestà regionale e provvedimenti d’ufficio inibitori, segretaricomunalivighenzi.it, 1° ottobre 2020, ove si affronta il rapporto tra disciplina nazionale, regionale e locale.

[10] Cons. Stato, sez. III, 1° luglio 2019, n. 4509.

[11] Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2018, n. 4867.

[12] Cons. Stato, sez. V, 6 settembre 2018, n. 5237; sez. VI, 11 marzo 2019, n. 1618.

[13] Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5251; sez. VI, 20 maggio 2014, n. 2542.

[14] TAR Veneto, sez. III, sentenza n. 1053/2021 e n. 1209/2019.

[15] In effetti, è verosimile ritenere che il numero reale delle persone affette da ludopatia sia assai maggiore rispetto ai dati rilevati, poiché una parte significativa del fenomeno resta sommerso (c.d. “cifra oscura”), in quanto molti soggetti ludopatici non si rivolgono alle strutture sanitarie e ai servizi sociali, Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8298, idem TAR Umbria, 25 maggio 2021, n. 402.

[16] Cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 15 ottobre 2021, n. 854, sulla piena legittimità di una ordinanza con la quale il Sindaco, al fine di contemperare gli obiettivi di tutela della salute pubblica, in relazione alla fruibilità dei giochi leciti, con la tutela della libertà di iniziativa economica degli operatori economici del settore, ha introdotto una nuova disciplina per l’apertura, nel territorio comunale, delle sale giochi autorizzate ex art. 86 del TULPS, fissando l’orario di esercizio dalle 09:00 alle 13:00 e dalle 15:30 alle 21:00 per tutti i giorni (festivi compresi), prevedendo, altresì, identica restrizione per gli apparecchi di intrattenimento e svago con vincita in denaro collocati negli esercizi autorizzati, per i quali viene disposto lo spegnimento nelle ore di non funzionamento e la possibilità di stabilire orari diversi per esigenze di pubblica sicurezza o quiete pubblica, e l’obbligo di esporre – con cartello visibile – gli orari di accensione degli apparecchi.

[17] TAR Piemonte, sez. II, 11 luglio 2017, n. 839, che richiama tra le altre Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2016, n. 2519.

[18] COLLODI, Le avventure di Pinocchio, Firenze, 1902, Cap. XII.

Fonte: articolo dell'Avv. Maurizio Lucca - Segretario Generale Enti Locali e Development Manager