Spetta al giudice ordinario la competenza a decidere una controversia concernente l’accertamento del diritto all’assunzione alle dipendenze di una Pa mediante mobilità: l’analisi a cura del Dott. Marcello Lupoli.

La competenza è del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro: nel caso esaminato si tratta di conoscere una controversia concernente l’impugnazione del provvedimento con il quale un’azienda ospedaliera universitaria, ai fini dell’assunzione di un dirigente amministrativo, abbia scelto di approvare una convenzione con un istituto di riposo e cura per anziani, stabilendo di attingere da una graduatoria concorsuale vigente, laddove il ricorrente abbia fatto valere in giudizio il diritto all’assunzione presso l’azienda ospedaliera mediante procedura di mobilità ex art. 30 d.lgs. n. 165/2001.

Questo, in estrema sintesi, il principio affermato dalla sentenza 31 agosto 2024, n. 717, resa dalla II Sezione del T.A.R. Marche.

Il caso

La fattispecie concreta scrutinata dai giudici amministrativi marchigiani riguarda la doglianza fatta valere da un dirigente amministrativo di ruolo del servizio sanitario regionale, che ha impugnato una convenzione stipulata, in applicazione di una legge regionale, tra un’azienda ospedaliera universitario ed un istituto di riposo e cura per anziani, in forza della quale è stato stabilito di attingere da una graduatoria concorsuale vigente per l’assunzione di dirigenti amministrativi – relativa a concorso risalente nel tempo e già concluso – tramite chiamata del candidato idoneo/non vincitore collocato nella prima posizione utile, per la copertura del relativo posto. La parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’operato amministrativo per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, rivendicando il proprio interesse alla copertura del medesimo posto mediante procedura di mobilità orizzontale ex art. 30 del d.lgs. n. 165/2001, per l’attivazione della quale assume di aver già inviato alle amministrazioni intimate diverse istanze, e chiedendo, altresì, la condanna delle amministrazioni convenute in giudizio al risarcimento del danno patito e patendo per la ritenuta attività illegittima posta in essere dalle stesse.

L’azienda ospedaliera universitaria costituita in giudizio insieme all’istituto di riposo e cura per anziani, oltre ad eccepire l’inammissibilità del ricorso per genericità (anche in relazione all’interesse fatto valere), ha anche sollevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito, evidenziando che con il ricorso proposto si sarebbe inteso azionare un diritto all’assunzione mediante mobilità orizzontale volontaria, materia devoluta alla cognizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.

Esame del giudizio

I giudici amministrativi marchigiani, nell’esaminare preliminarmente l’eccezione di rito proposta, hanno ritenuto la stessa fondata alla stregua delle motivazioni di seguito riportate.

La sentenza de qua è pervenuta al predetto approdo affidando la parte motiva alla considerazione che secondo “i principi generali affermati in giurisprudenza, la controversia avente ad oggetto l’accertamento del diritto alla mobilità, così come quella relativa al diritto allo scorrimento di una graduatoria concorsuale, non attengono alla fase della procedura di concorso ovvero al controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell’Amministrazione, la cui tutela è demandata al giudice amministrativo, ma alla connessa fase successiva relativa agli atti di gestione del rapporto di lavoro, facendosi valere appunto il “diritto all’assunzione” al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, donde la sussistenza della giurisdizione civile (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III 21 maggio 2013 n. 2754)”, rappresentando, tuttavia, che soltanto “ove l’eventuale riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione della procedura per la copertura dei posti resisi vacanti, la controversia ha ad oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dall’Amministrazione, a fronte della quale la situazione giuridica privata dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice amministrativo (cfr., TAR Liguria, sez. I, 10 novembre 2021, n. 947; TAR Basilicata, sez. I, 18 luglio 2018, n. 474; Cass. ss.uu. 6 maggio 2013 n. 10404; Cons. di St., sez. III, 14 luglio 2015, n. 3513; Cons. St., sez. VI, 2 ottobre 2017, n. 4564)”.

Accertamento del diritto all’assunzione nella Pa mediante mobilità

Facendo applicazione dei richiamati principi giurisprudenziali alla fattispecie concreta, il collegio giudicante marchigiano –  nell’evidenziare che nel caso sub iudice la parte istante ha inteso “sostanzialmente far valer il proprio diritto all’assunzione mediante procedura di mobilità, seppur formalmente contestando la scelta delle Amministrazioni di procedere alla copertura del posto mediante scorrimento di una graduatoria ancora valida” – ha ritenuto degna di accoglimento la predetta eccezione rituale sollevata.

Ed invero – ha osservato la sentenza in disamina – “il petitum sostanziale […] è il diritto all’assunzione sotto forma di diritto alla mobilità (e senza passare per una procedura concorsuale), avendo il ricorrente richiesto espressamente l’accertamento dell’obbligo delle intimate Amministrazioni di chiamarlo a ricoprire il posto in organico di dirigente amministrativo previa mobilità, oltre che del suo diritto al risarcimento dei danni subiti da perdita di chance, per non essere entrato in servizio in luogo della controinteressata, con ogni conseguenza in termini di pregiudizio economico e curriculare. In tale ottica, la giurisdizione non può che appartenere al giudice ordinario in virtù dei sopra richiamati principi”, a nulla rilevando, rispetto all’interesse azionato, che con il ricorso sia stata contestata la scelta della P.A. di procedere alla copertura del posto mediante scorrimento di una graduatoria ancora valida. Il ricorrente, infatti, “sostanzialmente contesta il mancato ricorso all’istituto della mobilità nei propri confronti, la quale avrebbe potuto essere attivata a prescindere da quanto disposto con la citata convenzione, sussistendone i presupposti”.

Pertanto, ad avviso della pronuncia in parola, “la contestazione della scelta amministrativa di procedere all’utilizzazione della graduatoria ancora valida per l’assunzione di due dirigenti dell’Area Giuridico-Contabile non è strumentale alla tutela del proprio diritto all’assunzione sotto forma di diritto alla mobilità, atteso che la soddisfazione di quest’ultimo non scaturisce direttamente dall’annullamento della convenzione, ma passa per l’accertamento delle condizioni per attuare una modifica del rapporto di lavoro del ricorrente già in essere, accertamento che non può che spettare al giudice del lavoro (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 7 dicembre 2021, n. 12613)”.

Conseguentemente, la giurisdizione sulla res litigiosa de qua appartiene al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, innanzi al quale la stessa potrà essere riassunta, fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda originaria, in omaggio al principio della translatio iudicii.

Fonte: articolo del Dott. Marcello Lupoli - Dirigente Pa