In questo approfondimento l’Avvocato Maurizio Lucca approfondisce, con il commento ad una recente sentenza, il tema del diritto di accesso troppo espanso del consigliere comunale.

La sez. staccata Latina del TAR Lazio, con la sentenza 20 maggio 2024 n. 352, estende il diritto di accesso del consigliere comunale oltre ogni limite, al punto da consentire una presa visione degli atti concorsuali in itinere, ingerendosi sul procedimento di scelta del dipendente pubblico, dove la procedura selettiva esige da una parte, la certezza dell’anonimato delle prove, dall’altra, la trasparenza delle procedure a tutela dell’interesse pubblico del buon andamento e dell’imparzialità (ex art. 97 Cost.), specie in un’area a rischio corruttivo, individuata direttamente dal legislatore, ai sensi della lettera d), del comma 16, dell’art. 1 della legge n. 190/2012, «concorsi e prove selettive per l’assunzione del personale») [1].

Fatto

Un consigliere comunale presenta ricorso per l’annullamento dell’atto di diniego di accesso ad una procedura concorsuale in corso, con la richiesta di accertamento del proprio diritto, ai sensi dell’art. 43, comma 2, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267: accesso alla «documentazione amministrativa … senza attendere la conclusione del procedimento amministrativo cui inerisce», ossia non ancora esaurito con l’individuazione del vincitore.

Merito

Il Tribunale accoglie il ricorso, condanna l’Amministrazione alle spese, ordina al Comune la consegna della documentazione.

Il GA giunge a tale decisione seguendo un percorso che parte dalla lettura della norma all’interesse coltivato dal consigliere comunale, ove il tutto è funzionale all’esercizio del proprio mandato elettivo, con una estensione del diritto anche sull’attività gestionale (questo è dato di comprendere, dalla lettura del testo della sentenza), ritenendo che:

• la pretesa ostensiva non possa incontrare dinieghi, atteggiandosi, rispetto ad altre forme di accesso, «in un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento delle funzioni del consigliere, senza che gli si possa imporre di specificamente indicare le ragioni della propria richiesta atteso che, diversamente opinando, sarebbe introdotta una sorta di controllo dell’ente, attraverso i propri uffici, sull’esercizio delle funzioni consiliari» [2];
• mentre nel concetto di “utili”, riferito a tutte le notizie e le informazioni in possesso dell’Amministrazione, l’interpretazione segna uno sconfinato diritto, dove non possono essere anteposti limiti, nel senso che «tale aggettivo comporta l’estensione del diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l’esercizio delle funzioni» [3];
• se un limite si vuole individuare questo va individuato «nel principio di strumentalità, inerenza e proporzionalità, nel senso che l’esercizio del diritto deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici e non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative o di disturbo, che si traducano in un sindacato generale, indifferenziato e non circostanziato sull’attività amministrativa, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto medesimo» [4].

Tutte queste premesse generali per concludere che il mandato consiliare può rivolgersi a sindacare la legittimità di attività ancora in corso e che, comunque, il consigliere è tenuto ad osservare il segreto nei casi previsti dalla legge, sì che non gli è opponibile neppure la tutela della riservatezza [5] con riferimento ai documenti richiesti, dovendo l’Amministrazione, in caso di inesistenza della documentazione richiesta, dichiararlo espressamente, aspetto che è sovrapponibile a qualsiasi richiesta di accesso, nelle sue diverse rappresentazioni normative.

Prospettive di libertà

La sentenza, nella sua originalità, ruota attorno alla strumentalità del diritto di accesso del consigliere comunale dove qualora il documento sia ritenuto, dallo stesso, utile per l’esercizio della funzione di controllo, nulla può essere sottratto, rafforzando il pronunciamento nella considerazione che anche qualora vi fossero situazioni che esigono la segretezza (ovvero, la non diffusione degli esiti concorsuali) il consigliere è tenuto al segreto.

Invocare il segreto, quale panacea all’alterazione del procedimento, nella sua fase endoprocedimentale dei lavori della Commissione esaminatrice, significherebbe assumere una legittimazione che nemmeno i partecipanti alla selezione possono pretendere (le modalità di accesso, attinenti alla trasparenza esigono condotte vincolate a regole formali) [6], o quantomeno si dovrebbe differire l’accesso ad esaurimento della procedura, anche qualora si invocasse un accesso civico generalizzato, con i limiti imposti dal bilanciamento con altri interessi di pari rango, stante l’evidente necessità di non intralciare la conclusione del procedimento in corso, assicurando al contempo la riservatezza dei lavori della Commissione e la tutela dell’anonimato [7].

A ben vedere, anche richiamandosi agli orientamenti giurisprudenziali più comuni, la strumentalità è collegata intimamente ai lavori consiliari, nel senso che le informazioni sono “utili” solo se funzionali con la possibilità di esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale [8], rilevando, tuttavia, che la competenza sulla disciplina dei concorsi (quello sull’ordinamento uffici e servizi) rientra tra quelle della Giunta comunale.

Volendo anche estendere la competenza, richiamando quella del Consiglio sui “criteri generali”, ai sensi della lettera a), del comma 2, dell’art. 42, del d.lgs. 267/2000, i consiglieri comunali, ivi inclusi ovviamente quelli di minoranza, hanno sicuramente un diritto di accesso incondizionato – purché non invada l’ambito riservato all’apparato amministrativo e non integri però un abuso del diritto, non potendo interferire sui lavori della Commissione d’esame, nel senso di scrutinare la regolarità/legittimità, pena una non irragionevole violazione dei principi di separazione tra “politica” e “amministrazione”, ai sensi dell’art. 107 del TUEL.

Se il diritto non può essere condizionato, specie se esercitato dalle minoranze, questo non significa che il controllo dell’operato della maggioranza e, quindi, dell’esecutivo, qui inteso nella sua più larga accezione di apparato politico ed apparato amministrativo, si presenti così incisivo da superare i limiti esterni della norma: l’accesso va esercitato nel rispetto della legge (c.d. principio di legalità), ovvero senza indebite incursioni in ambiti riservati all’apparato amministrativo dalla legge stessa (la c.d. riserva di amministrazione) e senza porre in essere atti e/o comportamenti qualificabili come abuso del diritto.

Il diritto di accesso dei consiglieri comunali, quindi, si atteggia quale latissimo diritto all’informazione al quale si contrappone l’obbligo degli uffici di fornire ai richiedenti tutte le notizie e informazioni in loro possesso, fermo il divieto di perseguire interessi personali o di tenere condotte emulative, che intralciano i lavori della Commissione d’esame (idem per le Commissioni di gara), aprendo dei confini che le discipline settoriali (alias speciali) non intendono siano varcate (da terzi estranei), introducendo soggetti portatori di interessi particolari, quelli politici, non compatibili con l’attività di organi tecnici.

La sentenza offre spunti di riflessione, se il consigliere legittimamente può chiedere gli atti di un concorso espletato [9], introdurre un sindacato ispettivo nella fase procedimentale non ancora terminata, significherebbe alterare (confondere) il processo decisionale di un organo tecnico dove la segretezza dei lavori è posta a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento della PA, esponendo la Commissione a indebite “interferenze” (comprensibili anche da un minore, o quanto meno all’uomo della strada, figura esemplare a cui si riconosce una diligenza media, anche qualora non conosca le misure di prevenzione della corruzione e della trasparenza, ma abbia assistito ai primi rudimenti di educazione civica).

Dunque, se l’orientamento si consolidasse e se la libertà di pensiero è un diritto (ex art. 21 Cost.), non potremo che ammettere la liceità della cogestione tra attività politica e attività dirigenziale, dove il consigliere comunale nell’esercizio dell’attività di controllo, se tutto questo è strumentale al c.d. munus publicum, detterebbe le regole concorsuali sugli esiti finali, ritenendo – tramite l’accesso endoprocedimentale – di orientare al meglio il supposto cattivo uso del potere amministrativo, non potendo anteporre la violazione del segreto.

Note

[1] Cfr. l’allegato 2, Aree di rischio comuni e obbligatorie, del PNA 2013, dove alla lettera a) si trova l’Area: Acquisizione e progressione del personale.

[2] Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2022, n. 8688; 1° marzo 2023, n. 2189; 19 aprile 2021, n. 3161; 13 agosto 2020, n. 5032.

[3] Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2022, n. 8688; 13 agosto 2020, n. 5032; 2 marzo 2018, n. 1298; 5 settembre 2014, n. 4525; sez. IV, 12 febbraio 2013, n. 843.

[4] Cons. Stato, sez. II, 29 febbraio 2024, n. 1974 e sez. V, 28 marzo 2023, n. 3157.

[5] Cons. Stato, sez. V, 1° marzo 2023, n. 2189; 20 ottobre 2022, n. 8667; 19 aprile 2021, n. 3161.

[6] Cfr. l’art. 12, Trasparenza amministrativa nei procedimenti concorsuali, del DPR n. 487/1994.

[7] Cons. Stato, sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5726.

[8] Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4525.

[9] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2024, n. 5750, che accoglie un ricorso a fronte del silenzio dell’Amministrazione sulla richiesta di accesso di alcuni concorsi, dove in primo grado il TAR ha ritenuto legittimo il silenzio non avendo partecipato alle procedure, né vi sarebbe titolo per la qualità di consigliere comunale del ricorrente, posto che la conoscenza degli atti richiesti non sarebbe strumentale allo svolgimento delle funzioni connesse alla carica.

Fonte: articolo dell'Avv. Maurizio Lucca - Segretario Generale Enti Locali e Development Manager