Un approfondimento curato dal Dott. Luca Leccisotti analizza la discutibile presa di posizione del MIT in merito alla previsione degli incentivi alle funzioni tecniche solo per forniture e servizi sopra i 500 mila euro.

Partiamo dal concetto di “quesito” e cioè “una domanda formulata da un ente pubblico ad un organo tecnico”, come in questo caso il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture, a cui lo stesso fornisce una risposta.

Doveroso è capire, a questo punto, dove si colloca “la risposta di un quesito” nella gerarchia delle fonti.

Proviamo ad incardinarlo nella giusta posizione:

le norme di primo livello

1. Legge
2. D.P.R. – Decreto del Presidente della Repubblica
3. D.Lgs. – Decreto Legislativo (Ad esempio il Codice dei Contratti pubblici…)
4. D.L. – Decreto-legge (emanato dal Governo -temporaneo: decade dopo 60 gg se non convertito in Legge – emanato solo per questioni a carattere di urgenza)

le norme di secondo livello

1. D.M. – Decreto Ministeriale (Emanato dai Vari Ministeri)
2. D.P.C.M. – Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri
3. D.C.I. – Delibera Comitato Interministeriale

le norme di terzo livello

1. Circolari
2. Interpretazioni
3. Ordinanze

 Orbene, la risposta ad un quesito “potrebbe” rientrare nelle interpretazioni?

No, esistono vari tipi di interpretazioni:

• l’interpretazione dottrinale, che è quella che proviene dai giuristi, cioè dagli studiosi della legge, come ad esempio dai professori e dagli avvocati che pubblicano libri o articoli giuridici;
• l’interpretazione giurisprudenziale, fornita dai giudici che applicano la norma al caso concreto quando devono decidere una causa;
• l’interpretazione autentica, che è quella data dallo stesso Parlamento.

Unicamente le ultime due “interpretazioni” possono annoverarsi tra le fonti del diritto. Ma non i quesiti in quanto, gli stessi, vengono prodotti dai i vari organi tecnici per “dirimere” alcune questioni di non facile interpretazione.

Scusate la disamina in diritto costituzionale, ma era necessaria per inquadrare giuridicamente la portata dell’argomento che andiamo ad approfondire.

Incentivi funzioni tecniche solo sopra i 500 mila euro: la discutibile presa di posizione del MIT

Il parere del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti n.2721 del 21/06/2024, interviene su una questione che si trascina ormai da mesi, a seguito dell’entrata in vigore del Nuovo Codice dei Contratti pubblici D.lgs. 36/2023.

Un ente formula il seguente quesito: “L’art.45, comma 2, del D.gs 36/2023 prevede, tra l’altro, che: ” Il presente comma si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.” Si chiede se, ai fini della incentivabilità dei servizi e forniture, la nomina del DEC, nei casi previsti dall’all.1.2, art.8 (compiti specifici del Rup per la fase di esecuzione), sia condizione necessaria e sufficiente; in alternativa, si chiede se si debba considerare quale ulteriore presupposto applicativo del sistema incentivante “la particolare importanza dell’affidamento” (all.2.14, art.32, cui rinvia l’art.114 del Codice, al fine di individuare “i contratti di servizi e forniture di particolare importanza, per qualità o importo  delle  prestazioni,  per  cui  il  Direttore  dell’esecuzione  deve  essere diverso dal Rup”.). In ultimo, si chiede se debba ricorrere, oltre ai requisiti di cui sopra, anche una certificazione di complessità (art.32 comma 2 cit.) da parte del dirigente/responsabile del servizio, in particolare per gli affidamenti sotto soglia comunitaria e per gli affidamenti diretti in ogni caso pari o superiori a 5.000 € (c.d. affidamenti di modico valore).”

Il Mit risponde, in modo netto e preciso con un vero e proprio precetto giuridico. Opinabile su diversi aspetti.

Noi scomporremo il parere e procederemo ad una parafrasi tecnica:

• “la possibilità di incentivare le funzioni tecniche relative a servizi e forniture è prevista dall’art. 45, comma 2, del Codice, nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (DEC).

Il quadro normativo del parere

L’esordio è perfettamente in linea con la normativa, tant’è che l’articolo di cui sopra, al comma 2, recita:

“Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti specificate nell’allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2 per cento dell’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento. Il presente comma si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione. È fatta salva, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle risorse di cui al presente comma, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti.”

• I casi nei quali va nominato il DEC sono citati nell’art. 114, comma 8, del d.lgs. 36/2023, che rinvia all’”allegato II.14 al Codice, che individua i contratti di servizi e forniture di particolare importanza, per qualità o importo delle prestazioni, per cui il direttore dell’esecuzione deve essere diverso dal RUP”.

Corretto, rinvia all’allegato II.4, ma l’articolo evidenzia una delle caratteristiche che può avere un appalto e, in questo caso, i servizi e le forniture di particolare importanza. Ma esistono anche altri tipi di appalto.

• L’art. 31, comma 1, dell’allegato II.14 al Codice prevede che l’incarico di direttore dell’esecuzione del contratto sia ricoperto dal RUP “a eccezione dei contratti aventi a oggetto servizi e forniture di particolare importanza, come disciplinati dall’articolo 32”; Nello specifico, quindi, l’art. 32 dell’allegato II.14 al Codice – al cui contenuto si opera rinvio per esigenze di economia – indica quali sono i servizi e le forniture di particolare importanza (cfr. art. 32, comma 2). La nomina di un direttore dell’esecuzione quale figura diversa dal RUP dovrà intervenire nei casi di servizi e forniture di particolare importanza, come descritti nell’allegato II.14 al Codice.

I servizi e le forniture “di particolare importanza”

Ripeto, in questo articolo, si parla dei servizi e delle forniture “di particolare importanza” già definite ab origine dal codice e cioè:

SERVIZI DI PARTICOLARE IMPORTANZA

– Sono considerati servizi di particolare importanza, indipendentemente dall’importo, gli interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico, le prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze, gli interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità e i servizi che, per ragioni concernente l’organizzazione interna alla stazione appaltante, impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento. In via di prima applicazione sono individuati i seguenti servizi:

a) servizi di telecomunicazione;

b) servizi finanziari, distinti in servizi assicurativi e servizi bancari e finanziari;

c) servizi informatici e affini;

d) servizi di contabilità, revisione dei conti e tenuta dei libri contabili;

e) servizi di consulenza gestionale e affini;

f) servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari;

g) eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi;

h) servizi alberghieri e di ristorazione;

i) servizi legali;

l) servizi di collocamento e reperimento di personale;

m) servizi sanitari e sociali;

n) servizi ricreativi, culturali e sportivi.

FORNITURE DI PARTICOLARE IMPORTANZA

• sono considerate forniture di particolare importanza le prestazioni di importo superiore a 500.000 euro.

Quindi, concetto giuridico espresso dall’art. 114 è che “per i servizi e le forniture di particolare importanza”, IL DEC DEVE ESSERE DIVERSO DAL RUP, specificatamente nei casi previsti dall’art. 32 dell’allegato II.14.

Ciò posto, nel nostro codice è inserito un altro precetto normativo dove il DEC deve essere diverso dal RUP (e quindi NON solo per i servizi e le forniture di particolare importanza!), nello specifico è l’art. 8 comma 4 dell’allegato I.2 (citato nell’art.15) che recita:

Il direttore dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal RUP (nota bene, è soggetto diverso, non “può essere soggetto diverso…) nei seguenti casi:

a) prestazioni di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 14 del codice; (quindi, per servizi e forniture a partire da € 221.000)

b) interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;

c) prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze;

d) interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;

e) per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.

Ovviamente, il legislatore ha diligentemente inserito queste altre fattispecie perché, soprattutto nelle casistiche soprariportate, vi è la necessità operativa e tecnica che il RUP sia diverso dal DEC.

• Pertanto ai fini della incentivabilità dei servizi e forniture, occorre tale ulteriore presupposto, non essendo sufficiente il solo fatto di nominare un DEC.”

Le criticità del parere

Ecco la presa di posizione netta del MIT: incentivi erogabili solo in caso di servizi e forniture di particolare importanza! Ma perché? Dove è prevista questa indicazione in modo netto e chiaro? Il codice scinde in due allegati la questione del RUP diverso dal DEC:

• Allegato I.2 art. 8 comma 4
• Allegato II.14 art. 32

Pertanto, da nessuna parte dell’impianto normativo si evince che gli incentivi possono essere erogati solo nel caso di servizi e forniture di particolare importanza ma, l’articolo L’art.45 (la norma che disciplina gli incentivi alle funzioni tecniche) al comma 2, sancisce in modo chiaro e cristallino che “Il presente comma si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.” A parere di chi scrive, quindi, gli incentivi possono essere erogati in tutti i casi in cui si verifica la non coincidenza, giustificata e motivata, del Responsabile Unico del Progetto dal Direttore dell’esecuzione del contratto.

Sarà il caldo…ma le norme, per chi scrive, sono scritte in modo chiaro! Chiarissimo!

A voi le conclusioni, buon lavoro.

Fonte: articolo di Luca Leccisotti (Dirigente amministrativo SSN ed esperto in Appalti)