Nello specifico è una recente sentenza del TAR della Campania che lo stabilisce: si applica il vecchio codice, quello del 2016, agli appalti finanzianti anche solo in parte dal Pnrr/Pnc.
Nel caso oggetto del ricorso, un concorrente è stato escluso da una gara d’appalto di lavori finanziati tramite il Pnrr, a causa di presunti difetti nel contratto di avvalimento.
La stazione appaltante ha sostenuto che il contratto di avvalimento mancasse degli elementi essenziali e che si riferisse a una normativa (d.lgs. 50/2016) superata dall’entrata in vigore del D.Lgs. 36/2023, al quale faceva riferimento la procedura d’assegnazione pubblica. Inoltre, è stato sottolineato che il codice appalti aggiornato quest’anno aveva apportato modifiche significative all’istituto dell’avvalimento.
La sentenza del TAR: gli appalti del Pnrr seguono il vecchio codice
Tuttavia, il giudice ha accolto le obiezioni del ricorrente. In primo luogo, il contratto di avvalimento presentato non era carente dei requisiti richiesti ed era oneroso, come specificato nell‘articolo 104 del nuovo Codice dei contratti.
In effetti, il contratto di avvalimento era ben definito, conteneva un impegno a mettere a disposizione dell’ausiliata la corrispondente organizzazione aziendale, compresi il know-how tecnologico e commerciale, le attestazioni possedute e l’elenco dei mezzi, delle attrezzature e degli operai a disposizione. In base a questi dettagli, la sentenza ha confermato che il contratto doveva essere considerato un valido contratto di avvalimento tecnico-operativo.
Un aspetto di rilevanza significativa, soprattutto per l’attività istruttoria del Responsabile Unico del Procedimento (Rup) in relazione agli appalti finanziati anche solo in parte dal Pnrr/Pnc (Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza/Piano Nazionale Complementare al Pnrr), è la conferma che il richiamo all’articolo 89 del codice del 2016, anziché all’articolo 104 del nuovo codice, era corretto.
Questa conferma è già evidenziata nella lettera di invito, che faceva riferimento alle disposizioni applicabili all’appalto in questione, richiamando l’art. 225, co. 8, del d.lgs. n. 36/2023 e prevedendo l’ultrattività dell’articolo 89 del codice precedente per gli appalti finanziati con risorse Pnrr.
Di conseguenza, il giudice ha sottolineato che l’errore nell’indicazione dell’articolo 89 del d.lgs. n. 50/2016 non poteva giustificare l’esclusione del concorrente, poiché la sostanza del contratto prevale sulla forma, privilegiando il contenuto effettivo del contratto, indipendentemente dalla presunta permanenza in vigore del codice dei contratti abrogato, per quanto riguarda le opere finanziate con fondi Pnrr.
La sentenza ha confermato in conclusione quanto già dichiarato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Mit) nel recente parere n. 2153/2023.
Il testo della sentenza
Potete consultare qui di seguito il testo completo della sentenza del TAR.
Fonte: articolo di redazione lentepubblica.it
