L’Avvocato Maurizio Lucca commenta, per Lentepubblica.it, una recente sentenza del TAR del Friuli Venezia Giulia che analizza la natura giuridica del parere della Commissione edilizia.

La sez. I del TAR Friuli Venezia Giulia, con la sentenza 26 gennaio 2023 n. 20, interviene sull’attività istruttoria relativa al permesso di costruire, dove il parere della Commissione edilizia pur esterno al procedimento, risulta capace di orientare le scelte amministrative, con efficacia immediatamente lesiva, perciò impugnabile.

La lesività e l’interesse ad agire

In effetti, anche le clausole immediatamente escludenti possono essere impugnate già al momento di pubblicazione del bando, dove il carattere inficiante, di arrestare la partecipazione del concorrente, si presenta quando con assoluta e oggettiva certezza le modalità di gara incidono direttamente sull’interesse dell’operatore economico [1], precludendone, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara.

Tali circostanze dovranno, tuttavia, essere dimostrate dal ricorrente, in via pregiudiziale, per sostenere il suo interesse ad agire, provando di non aver potuto formulare, anche in ragione della propria organizzazione aziendale, un’offerta oggettivamente competitiva, anche con riferimento alla comune impossibilità della maggioranza delle imprese operanti nel settore [2].

Il parere preventivo

In generale, il parere è parte della libera attività istruttoria (c.d. fase preparatoria o prodromica) con una finalità di assistenza al contenuto motivazionale dell’atto, potendo sorreggere le determinazioni e l’iter logico seguito per giungere ad una conclusione rispetto ad una molteplicità di soluzioni, più o meno adatte, al perseguimento dell’interesse pubblico prevalente, nell’esercizio consapevole della discrezionalità tecnica.

Si giunge a ritenere che consista in un’espressione di giudizio situato necessariamente in un momento anteriore all’adozione dell’atto (ovvero, alla produzione degli effetti, si tratta di un momento prodromico istruttorio) [3], costituendo manifestazioni la cui finalità, almeno di norma, consiste nell’apportare agli organi attivi degli elementi da utilizzare nelle loro determinazioni, con una evidente funzione consultiva obbligatoria o facoltativa [4].

Giova osservare, in linea con il precedente, che il parere preventivo è una richiesta che viene avanzata per conoscere l’orientamento dell’Amministrazione rispetto ad una richiesta che il privato ha interesse a presentare, rilevando come effetto diretto che dal parere può scaturire un’interlocuzione con l’Amministrazione per approfondire quale sia la più corretta decisione sul piano edilizio che l’Amministrazione dovrebbe assumere a fronte dell’istanza che verrà presentata.

Trattasi, dunque, di istituto che si colloca al di fuori dell’ordinario procedimento amministrativo per l’ottenimento del titolo edilizio, azionabile per libera scelta dell’interessato, prima che venga attivato il vero e proprio procedimento per il rilascio del titolo edilizio, in modo da ottenere un giudizio facoltativo ed eventuali direttive per modifiche o integrazioni da apportare alla richiesta del titolo.

In questo senso, il parere preventivo si inserisce in una fase atipica del procedimento, di portata pseudo-negoziale e comunque a-provvedimentale, dove il privato, se al termine del confronto con l’Amministrazione riterrà che la risposta negativa che gli è stata preannunciata sulla futura istanza non sia conforme al diritto vigente, dovrà presentare comunque l’istanza ed impugnare il prevedibile diniego [5].

In termini, vi è la diretta impugnabilità del parere della Commissione edilizia quando il suo contenuto è idoneo a determinare (o comunque indirizzare) non solo la successiva attività provvedimentale dell’Amministrazione in sede di rilascio del titolo, ma anche ad orientare le specifiche scelte del privato in ordine alla redazione del progetto e alle condizioni per il corretto avvio della procedura per il rilascio del titolo.

Fatto

Il ricorso avviene a seguito della resa conoscenza, a cura del Responsabile del Servizio Tecnico comunale con relativa nota, del parere negativo reso dalla Commissione edilizia a fronte di una richiesta di parere preventivo del ricorrente.

La Commissione edilizia in sede di parere aveva escluso la realizzabilità dell’intervento edilizio richiesto in quanto contrario a norme adottate (NTA) da parte del Comune (non costituito).

Il parere della Commissione edilizia

Al di là del merito, ciò che interessa affrontare risiede nell’ammissibilità del ricorso e della funzione del parere di un organo non più previsto in via obbligatoria della legge [6].

È noto che la Commissione edilizia costituiva parte del contenuto obbligatorio del regolamento edilizio comunale, ai sensi dell’art. 33 della legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150, poi abrogato dall’art. 136 del DPR 6 giugno 2001, n. 380: il comma 2, dell’art. 4, Regolamenti edilizi, ha dettato una nuova disciplina dei regolamenti [7], rendendo facoltativa lìistituzione della commissione edilizia, confermandone il ruolo di organo consultivo («Nel caso in cui il comune intenda istituire la Commissione edilizia, il regolamento indica gli interventi sottoposti al preventivo parere di tale organo consultivo») [8].

La facoltatività dell’istituzione della Commissione edilizia è coerente con l’art. 41, Organismi collegiali, riduzione degli stanziamenti per lavoro straordinario e missioni, disposizioni in materia di altri trattamenti accessori e contenimento delle promozioni in soprannumero, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 che, imponendo all’organo di direzione politica di individuare ogni organo collegiale con funzioni amministrative ritenuto indispensabile per la realizzazione dei fini istituzionali dell’Amministrazione, prevede la relativa soppressione di quelli non identificati come indispensabili [9], in adesione con altri principi dell’agire procedimentale (il non aggravamento, ex comma 2, dell’art. 1 della legge n. 241/1990, e la semplificazione in luogo della stratificazione degli adempimenti).

Il giudice di prime cure, evidenzia che il parere preventivo della Commissione, pur non iscrivendosi nell’ambito di un procedimento amministrativo volto al rilascio del titolo edilizio, assume efficacia immediatamente lesiva della posizione giuridica dell’istante e, anche in relazione alla sua natura e alla ratio sottesa alla sua previsione, consistente nel far conoscere ex ante al privato gli orientamenti comunali relativi all’assetto del territorio e ai vincoli ivi insistenti prima della presentazione di un progetto edilizio compiuto e dettagliato [10].

Si stabilizza che la legittimazione e l’interesse ad agire è presente in questo contesto procedimentale, assumendo il parere un ruolo determinante nel futuro assetto decisionale, anche divenendo il contenuto del provvedimento finale, qualora recepito dal Responsabile del rilascio del titolo edilizio.

L’interpretazione è aderente con l’orientamento secondo il quale in materia edilizia, il parere espresso dalla Commissione edilizia comunale è privo di propria autonomia funzionale e strutturale e non ha, né formalmente, né sostanzialmente, valore provvedimentale di atto di assentimento o diniego della concessione edilizia richiesta, pur quando ne sia ravvisata obbligatoria l’acquisizione per il rilascio o diniego del provvedimento di concessione (in relazione alla disciplina interna): (a contrario) esso è immediatamente impugnabile solo quando il Responsabile, con la notifica del parere medesimo (come nel caso di specie), lo abbia implicitamente fatto proprio e vi abbia impresso, come soggetto competente al rilascio del titolo edilizio, la configurazione di una definitiva determinazione dell’Amministrazione sull’istanza del permesso di costruire [11].

Note

[1] La nozione di “operatore economico” risulta neutra rispetto alle forme giuridiche assunte nelle procedure di affidamento di pubblici appalti, «in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare», non potendo negare ad un soggetto mediante le previsioni della lex specialis la partecipazione a una procedura di aggiudicazione perché sprovvisto di un requisito legato alla forma giuridica di costituzione, se quel medesimo operatore in forza del diritto nazionale è abilitato a svolgere e offrire sul mercato il servizio messo a gara, senza vincoli di forma giuridica, Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2023, n. 2734.

[2] TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 27 marzo 2023, n. 521. Si tratta di condizioni che rendono impossibile la presentazione di una offerta, quali prescrizioni abnormi o irragionevoli, ovvero che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente, Cons. Stato, Adunanza plenaria, 26 aprile 2018, n. 4.

[3] TAR Lazio, Roma, sez. II, 30 novembre 1988, n. 1536.

[4] Corte conti, sez. contr. Emilia – Romagna, deliberazione 11 aprile 2017, n. 62. Vedi, Cons. Stato, Adunanza della Commissione Speciale per il pubblico impiego del 5 novembre 2001, che nell’analizzare la funzione del parere, annota che sul piano finalistico non «va trascurata la strettissima connessione tra il parere (ancorché non vincolante) e l’atto conclusivo del procedimento: in concreto, nella fase consultiva è spesso prefigurato il contenuto dell’atto finale, poi formalizzato nel provvedimento imputato all’autorità procedente».

[5] Cons. Stato, sez. IV, 23 dicembre 2022, n. 11268, dove si precisava che l’annullamento di un parere preventivo, non comporta alcun risultato utile per il privato stesso perché la sentenza non potrà avere un effetto conformativo per l’Amministrazione, pena altrimenti la violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., che vieta al giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, stabilendo che l’utilità per l’interessato di conoscere preventivamente se l’intervento edilizio è realizzabile o meno non può piegare ed estendere gli ordinari ambiti di cognizione del giudice amministrativo per scopi non consentiti, in palese violazione della detta disposizione del codice, visto che il Giudice non può pronunziarsi sull’attività pro futuro.

[6] Il parere della Commissione edilizia non è obbligatorio ai fini della definizione delle domande di condono edilizio, Cons. Stato, sez. IV, 12 novembre 2018, n. 6338.

[7] Il regolamento edilizio esprime l’autonomia riconosciuta ai Comuni dall’ordinamento, ha natura giuridica di fonte normativa secondaria ed è subordinato alla regola generale del divieto di retroattività della legge, TAR Emilia – Romagna, Bologna, sez. II, 1° ottobre 2020, n. 590.

[8] Nel procedimento di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, il parere della Commissione edilizia comunale, considerata la mancanza di espressa previsione normativa e la specialità del procedimento, deve essere considerato facoltativo, TAR Puglia Lecce, sez. III, 4 maggio 2018, n. 754.

[9] È legittima la scelta di un Comune di sopprimere la commissione edilizia, in applicazione dell’art. 41 della legge 27 dicembre 1997 n. 449, oggi confluito nell’art. 96 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, TAR Campania, Salerno, sez. II, 8 marzo 2013, n. 610.

[10] TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 5 luglio 2022, n. 308.

[11] Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2013, n. 4532.

Fonte: articolo dell'Avv. Maurizio Lucca - Segretario Generale Enti Locali e Development Manager