progressioni-verticali-valutazione-titoliL’Avvocato Maurizio Lucca commenta, per Lentepubblica.it, una recente sentenza del TAR che tratta di progressioni verticali e valutazione dei titoli.

La sez. staccata di Reggio Calabria del TAR Calabria, con la sentenza n. 721 del 7 novembre 2022, chiarisce alcune modalità delle c.d. progressioni verticali, soffermandosi sul rapporto di lavoro a tempo determinato, sul valore giuridico di una convenzione tra Comuni, sull’esperienza di servizio maturata presso un Ente diverso dal proprio, sul soccorso istruttorio in una procedura concorsuale, il tutto all’interno di una procedura selettiva distinta per fasi – del prima e del dopo – la sottoscrizione del contratto di lavoro [1].

Progressioni verticali e valutazione dei titoli

La sentenza offre lo spunto per una serie di approfondimenti che vanno ben oltre all’argomento trattato, involgendo tematiche sull’esercizio del potere amministrativo e sulla sua sindacabilità, comprendendo l’analisi giuridica sul processo e sul procedimento in una materia primaria per la PA, quale la provvista (si dice) del proprio personale e la sua valorizzazione, nel rispetto dei criteri di trasparenza.

Le fasi e il giudice

Giova ricordare, su questo ultimo aspetto, che la giurisdizione del giudice amministrativo riguarda le sole procedure concorsuali in senso stretto (nonché quelle c.d. interne per l’accesso ad aree o fasce funzionali superiori), dalla pubblicazione del bando alla valutazione dei candidati, sino all’approvazione della graduatoria finale che individui i vincitori, mentre le controversie relative agli atti successivi rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario (sempre che la parte non contesti la legittimità dell’atto di approvazione della graduatoria), venendo in questione atti che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato, di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto il diritto all’assunzione.

Ne consegue che con l’approvazione della graduatoria si esaurisce l’ambito riservato al procedimento amministrativo e all’attività autoritativa dell’Amministrazione, subentrando – una volta istaurato il rapporto di lavoro – una fase in cui i comportamenti dell’Amministrazione vanno ricondotti all’ambito privatistico, espressione del potere negoziale della PA nella veste di datrice di lavoro: il superamento di un concorso pubblico, indipendentemente dalla nomina (e, a fortiori, dopo la conclusione del contratto di lavoro), consolida nel patrimonio dell’interessato una situazione giuridica individuale di diritto soggettivo, rientrando nella giurisdizione del giudice ordinario tutti gli atti della serie negoziale successivi alla stipulazione del contratto, compresi quelli volti a disporne l’annullamento unilaterale o la caducazione automatica [2].

L’operato della Commissione esaminatrice

Pare giusto rammentare, altresì, che in materia di concorsi le valutazioni espresse dalle Commissioni giudicatrici [3] in merito alle prove di concorso, seppure qualificabili quali analisi di fatti, correzione dell’elaborato del candidato con attribuzione di punteggio o giudizio, e non come ponderazione di interessi, costituiscono pur sempre l’espressione di ampia discrezionalità, finalizzata a stabilire in concreto l’idoneità tecnica e/o culturale, ovvero attitudinale, dei candidati.

Sotto altro cono visuale, la motivazione – espressa mediante l’attribuzione del punteggio – assolve la funzione di giustificare l’esito della prova, ben potendo, così facendo, ricostruire il percorso logico-giuridico seguito e le connesse ragioni sottostanti alla determinazione finale assunta nella stesura della graduatoria, ovvero l’esito di coloro che utilmente sono risultati vincitori [4].

A ben vedere siamo di fronte all’esercizio della discrezionalità tecnica che attiene all’esame di fatti o situazioni rilevanti per l’azione amministrativa che comporta l’utilizzo di cognizioni tecniche specialistiche, la cui applicazione non garantisce un risultato univoco e non implica una comparazione tra l’interesse pubblico e gli interessi secondari ma l’applicazione di scienze tecniche al caso concreto.

In questo senso, la discrezionalità tecnica deve essere distinta dall’accertamento tecnico nel quale, invece, trovano applicazione scienze esatte che consentono di arrivare ad un risultato univoco: la prima si caratterizza perché la sua applicazione ai casi concreti può portare a risultati diversi, egualmente apprezzabili, in quanto le sue conclusioni sono caratterizzate dalla opinabilità [5].

Ciò posto, il controllo giudiziario sulla discrezionalità tecnica si estende anche all’attendibilità, sotto il profilo della correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo, delle operazioni effettuate, dovendo constatare che, una volta accertato il cattivo uso della stessa da parte dell’Amministrazione, il giudice deve però limitarsi all’annullamento dell’atto impugnato e non può spingersi fino a indicare la corretta soluzione del problema tecnico: la valutazione effettuata dall’Amministrazione, quindi, non può essere sostituita da quella del giudice [6].

Il sindacato giudiziario non può, infatti, spingersi fino ad individuare, tra quelle egualmente opinabili, la soluzione adatta al caso concreto e deve limitarsi a valutare gli apprezzamenti dell’Amministrazione sotto i profili dell’illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti [7], ovvero se non nei casi in cui sussistono elementi idonei ad evidenziarne uno sviamento logico od un errore di fatto, o ancora una contraddittorietà ictu oculi rilevabile [8]: un sindacato giurisdizionale sul potere amministrativo tenderebbe conseguentemente a concentrarsi sui relativi presupposti sostanziali del rapporto che da esso si origina con il privato [9].

Fatti

Il ricorso (per la parte che qui s’intende analizzare) verte sulla mancata valutazione di un periodo di servizio in una procedura finalizzata alla copertura, attraverso una selezione interna per titoli ed esami, di profili di categoria D, posizione economica D1, riservata al personale a tempo indeterminato, ex art. 22, comma 15, del d.lgs. n. 75 del 2017 (c.d. progressioni verticali).

La questione centrale risiede nella determinazione del punteggio per “titoli di servizio”, dove nell’avviso si richiedeva un «inquadramento nella categoria giuridica “C” e con una anzianità di servizio di almeno 12 mesi in cat. C presso l’Ente» (che sottenderebbe l’esclusione per i servizi non prestati presso l’Ente), oltre a richiedere il requisito dell’immissione in ruolo.

Il primo degli idonei non vincitori contesta le valutazioni effettuate ad altri candidati risultati selezionati, ed in particolare quello dell’anzianità di servizio, avendo maturato il requisito in parte presso altro Ente: «era stata distaccata in forza di convenzione ex art. 14 del CCNL 22.01.2004 a prestare servizio presso l’Amministrazione intimata», donde il ricorso.

In termini più divulgativi, l’Amministrazione avrebbe valutato erroneamente il servizio, sia in relazione all’espletamento presso altro Ente che in forza di contratti a tempo determinato.

La parte resistente eccepisce che:

  • il candidato era da considerarsi “presso” l’Amministrazione in cui di fatto svolgeva servizio a seguito di convenzione con altra Amministrazione, ai sensi dell’art. 14 del CCNL del personale degli Enti Locali del 22.01.2004 (ove si consente agli Enti locali la possibilità di avvalersi di personale di altri enti ed Amministrazioni del medesimo Comparto Regioni – Autonomie Locali, nel rispetto delle precise condizioni e modalità ivi stabilite);
  • i criteri selettivi non facevano alcun riferimento alla tipologia di contratto (a termine o a tempo indeterminato, essendovi piena equiparazione) [10] e al datore di lavoro presso cui esso era reso.

Soccorso istruttorio

Il Collegio, prima di entrare nel merito, tiene a rilevare che la mancata allegazione del curriculum vitae può essere sanata con il soccorso istruttorio, con la finalità di regolarizzare o integrare una documentazione carente, nell’ottica della tutela della buona fede e dell’affidamento dei soggetti coinvolti dall’esercizio del potere [11], ove le dichiarazioni richieste siano comunque formulate, anche discostandosi dalle modalità richieste dal bando trattandosi di mera irregolarità sanabile.

Viene osservato sulla questione posta che il soccorso istruttorio risulta un istituto che consente proprio la regolarizzazione o il completamento di certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti [12] e che non opera solo laddove sia necessario sopperire alla totale assenza dell’allegazione documentale richiesta dalla lex specialis [13].

Di converso, è onere di ciascun candidato, anche in omaggio alla natura selettiva della procedura ed alla conseguente esigenza di rispettare rigorosamente la par condicio fra i concorrenti, produrre in maniera completa, tempestiva e puntuale i propri titoli, atteso che l’Amministrazione non è tenuta al soccorso istruttorio non dovendo ricercare autonomamente la documentazione menzionata dai candidati nella domanda di partecipazione [14].

Viene confermata la correttezza dell’operato della PA, atteso che il soccorso istruttorio non si giustifica (solo) nei casi in cui configge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso) l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione non presentati nei termini e con le modalità previste dal bando [15].

In altri termini, il soccorso istruttorio è inoperante ogni volta che vengono in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara, dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del “potere di soccorso”.

Il contratto a tempo determinato

Il Tribunale conferma la regolarità nell’ammettere a punteggio il servizio prestato con contratti a tempo determinato, in piena esecuzione:

  • della Direttiva Europea 1999/70/CE, clausola 4 dell’accordo quadro allegato, che ha equiparato ad ogni effetto il rapporto di lavoro a tempo indeterminato a quello con contratto a termine.
  • della normativa interna di recepimento (ex 6, Principio di non discriminazione, del d.lgs. n. 368/2001 [16] e successivamente l’art. 25, Principio di non discriminazione, del d.lgs. n. 81/2015) [17] che trova applicazione anche con riguardo ai datori di lavoro che siano Pubbliche Amministrazioni [18].

L’applicazione della disciplina alle PPAA deriva dalla previsione espressa dell’articolo 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, secondo cui «I contratti di lavoro subordinato a tempo determinato possono essere stipulati nel rispetto degli articoli 19 e seguenti del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, escluso il diritto di precedenza che si applica al solo personale reclutato secondo le procedure di cui all’articolo 35, comma 1, lettera b), del presente decreto».

Il quadro normativo porta a ritenere che la mera natura temporanea di un rapporto di lavoro non sia sufficiente a giustificare una differenza di trattamento tra lavoratori a tempo determinato e lavoratori a tempo indeterminato [19], diversamente si svuoterebbero di ogni sostanza gli obiettivi della cit. disciplina ed equivarrebbe a perpetuare il mantenimento di una situazione svantaggiosa per i lavoratori a tempo determinato non più ammissibile: risulterebbe una sostanziale violazione al principio di non discriminazione (oltre a quello di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost.) [20].

In effetti, in modo non dissimile può essere utilizzata una graduatoria a tempo parziale per un tempo indeterminato, visto che per lo scopo dell’utilizzo della graduatoria per la copertura di un posto reso disponibile, è sufficiente che vi sia corrispondenza sostanziale tra le categorie professionali di inquadramento del contratto collettivo nazionale di comparto, potendosi prescindere da ulteriori elementi di dettaglio, e specialmente dall’organizzazione temporale del rapporto lavorativo, dimostrando una piena equipollenza di posizioni (secondo i principi di ragionevolezza e di non discriminazione alla ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti) [21].

In questa scia interpretativa, anche la stabilizzazione del precariato, ex art. 20, Superamento del precariato nelle pubbliche amministrazioni, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, ha l’obiettivo di trasformare contratti a termine in contratti a tempo indeterminato, con la valorizzazione della professionalità acquisita dal personale con rapporto di lavoro a tempo determinato [22].

Il servizio in convenzione e la progressione

Passando alla valutazione del periodo di servizio («una anzianità di servizio di almeno 12 mesi in cat. C presso l’Ente da calcolarsi compiuti alla data di scadenza per la presentazione delle domande»), il Tribunale osserva che il candidato non aveva maturato il requisito per partecipare alla selezione, tuttavia annota che l’Amministrazione ha considerato soddisfatta la prescrizione del bando in virtù della circostanza che l’interessato aveva prestato servizio presso la stessa a seguito di «una convenzione ex art. 14 del CCNL Enti Locali del 22.01.2004, stipulata tra la resistente amministrazione» e altra Amministrazione pubblica, «che era l’Ente di cui era in effetti dipendente e da cui è successivamente transitata in mobilità verso» la cit. Amministrazione resistente.

In questo senso, la disposizione del contratto collettivo di comparto del 22.01.2004 stabilisce «Al fine di soddisfare la migliore realizzazione dei servizi istituzionali e di conseguire una economica gestione delle risorse, gli enti locali possono utilizzare, con il consenso dei lavoratori interessati, personale assegnato da altri enti cui si applica il presente CCNL per periodi predeterminati e per una parte del tempo di lavoro d’obbligo mediante convenzione e previo assenso dell’ente di appartenenza… Il rapporto di lavoro del personale utilizzato a tempo parziale, ivi compresa la disciplina sulle progressioni verticali e sulle progressioni economiche orizzontali, è gestito dall’ente di provenienza, titolare del rapporto stesso, previa acquisizione dei necessari elementi di conoscenza da parte dell’ente di utilizzazione».

In ossequio alla citata disposizione del CCNL, veniva sottoscritta la convenzione nella quale non risultavano aspetti preclusivi attinenti allo status giuridico del servizio, non essendo la «prestazione lavorativa totalmente trasferita», risultando «una mera fattispecie di (per altro parziale) avvalimento dell’attività di lavoro di un dipendente in servizio presso un altro Ente… un duttile strumento (regolamentato da una convenzione) in forza del quale un Ente utilizza parzialmente le prestazioni di un dipendente che mantiene il rapporto di servizio con l’amministrazione originaria, che continua anche ad erogargli il trattamento economico, mantenendosi così un unico rapporto alle dipendenze del soggetto pubblico principale».

Il chiaro dato del quadro negoziale postula che il rapporto di lavoro del personale utilizzato a tempo parziale (ivi compresa la disciplina sulle progressioni verticali e sulle progressioni economiche orizzontali) è di competenza gestionale dell’Ente di provenienza (non quello di destinazione) che rimane titolare del rapporto stesso [23], non potendo «mai integrare la costituzione di un nuovo rapporto di impiego per la mancanza di un vincolo contrattuale diretto tra l’Ente che si avvale delle prestazioni “a scavalco” ed il lavoratore, trattandosi di un modulo organizzativo di condivisione del personale fra amministrazioni pubbliche».

Si ricava che non può costituirsi un autonomo rapporto di lavoro a tempo parziale, o un’assunzione, dovendo escludere che il medesimo dipendente seppure possa prestare servizio per una diversa Amministrazione non può istaurare un rapporto di lavoro distinto, ossia con due diverse Amministrazioni contemporaneamente.

Nei termini, la norma interna sulle progressioni di carriera esclude «qualsiasi rapporto di lavoro e/o di prestazione d’opera di diversa natura e, comunque, costituito a titolo precario o occasionale o con qualsiasi altra modalità prevista da specifiche disposizioni di legge»: non potendo, pertanto equiparare il servizio prestato in convenzione presso l’Amministrazione beneficiaria quando il dipendente era inquadrato nei ruoli dell’Amministrazione di provenienza: il servizio in convenzione non può essere valutato all’interno del criterio definito dal bando per le cit. progressioni (con la conseguenza di non aver maturato il requisito per l’ammissione alla selezione).

In altre parole, il servizio deve essere non solo svolto nell’Amministrazione ma avere con questa un contratto di lavoro, ovvero un incardinamento con valenza giuridica (negoziale).

Il Collegio, sul punto, riferisce che la norma sulle progressioni reintrodotta (essendo stata abolita in toto dal d.lgs. n. 150/2009, c.d. Brunetta) risulta una modalità derogatoria e temporanea all’accesso alla qualifica tramite concorso pubblico, tendendo a valorizzare le professionalità presenti all’interno dell’Ente e riservato esclusivamente al personale di ruolo: la ratio del legislatore era (ed è) proprio quella di “premiare” i percorsi professionali (le c.d. esperienze e capacità) maturate all’interno dell’organizzazione, in piena conformazione con l’art. 22, comma 15, del d.lgs. n. 75/2017 (aspetto presente anche nella disciplina regolamentare interna) [24].

In effetti, lo scopo della deroga al concorso pubblico è funzionale ad apprezzare il personale interno che si è distinto nel merito tra i diversi candidati aspiranti, osservando che la deroga alla regola costituzionale dell’art. 97, quarto comma, Cost., «non è di per sé incompatibile, nella logica dell’agevolazione del buon andamento della pubblica amministrazione, con la previsione per legge di «condizioni di accesso intese a consolidare pregresse esperienze lavorative maturate nella stessa amministrazione», purché l’area delle eccezioni sia delimitata in modo rigoroso e sia subordinata all’accertamento di specifiche necessità funzionali dell’amministrazione e allo svolgimento di procedure di verifica dell’attività svolta» [25].

Il bando selettivo, e il requisito del servizio presso l’Amministrazione indicente, corrisponde proprio alla funzione di consolidare le pregresse esperienze lavorative del personale interno maturate nel tempo: questa deroga viene giustificata al ricorrere di specifiche condizioni in deroga al principio del pubblico concorso, rimettendo alla discrezionalità della singola Amministrazione la puntuale determinazione dei requisiti di ammissione, ritenuti ragionevoli e legittimi (nella fattispecie) dal giudice [26].

Viene osservato, altresì, che una norma escludente doveva essere immediatamente impugnata [27].

La giurisdizione

Con riferimento al difetto di giurisdizione relativamente all’annullamento per illegittimità derivata dei contratti di lavoro che la resistente Amministrazione ha stipulato con i controinteressati, il Tribunale dichiara l’eccezione fondata.

Si richiamano i precedenti dai quali si desume che in caso di impugnazione degli atti di una procedura concorsuale sussista il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alla domanda tesa ad ottenere la declaratoria di nullità ovvero l’annullamento del contratto di lavoro stipulato dall’Amministrazione con il vincitore del concorso, alla luce dell’art. 63, Controversie relative ai rapporti di lavoro, del d.lgs. n. 165/2001.

La domanda diretta ad ottenere la declaratoria di nullità ovvero l’annullamento e, comunque, l’inefficacia del contratto stipulato non rileva nel momento dell’individuazione del vincitore, ovvero la fase della procedura concorsuale, ma investe l’esecuzione del rapporto contrattuale, ovvero la successiva dell’assunzione.

Una volta terminata la procedura concorsuale, le controversie inerenti al rapporto di lavoro sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, nella cui cognizione rientrano tutti gli atti della serie negoziale successivi alla stipulazione del contratto a seguito di concorso pubblico, compresi quelli volti a disporne l’annullamento unilaterale o la caducazione automatica in conseguenza dell’illegittimità, definitivamente accertata in sede giurisdizionale o in sede di autotutela, della procedura di un concorso per l’accesso agli impieghi presso una PA [28].

La procedura concorsuale

Il Tribunale rammenta la scansione temporale delle operazioni concorsuali, richiamando il principio per cui alla valutazione dei titoli debba procedersi in un momento antecedente alla valutazione delle prove, essendo finalizzato ad evitare che il punteggio attribuito per i titoli stessi possa essere condizionato dalla previa conoscenza del risultato delle prove precedenti.

Aspetto procedurale che trova immediato riscontro normativo nell’art. 8, Concorso per titoli ed esami, comma 1, del DPR 9 maggio 1994, n. 487 che prevede che nei casi in cui l’ammissione a determinati profili avvenga mediante concorso per titoli ed esami, la valutazione dei titoli, previa individuazione dei criteri, è effettuata dopo le prove scritte e prima che si proceda alla correzione dei relativi elaborati, allo scopo di garantire l’imparzialità dell’operato delle commissioni giudicatrici di concorso, evitando in tal modo che l’attribuzione del punteggio per i titoli possa essere condizionata dalla previa conoscenza del risultato delle prove scritte, calibrando i punteggi da attribuire ai candidati [29].

A margine, la conoscenza legale del provvedimento di approvazione della graduatoria è acquisita, ai sensi dell’art. 15, Processo verbale delle operazioni d’esame e formazione delle graduatorie, comma 6 bis, del DPR n. 487/1994, con la pubblicazione nell’albo pretorio: la pubblicazione dell’atto, quando prevista dalla legge, costituisce una forma di pubblicità legale e vale di per sé ad integrare gli estremi della presunzione assoluta di conoscenza, con la conseguenza che il termine per impugnare decorre dall’ultimo giorno della relativa pubblicazione [30].

Note

[1] Cfr. Cass. civ., sez. Lavoro, 1° dicembre 2022, n. 35421, dove è chiarita una distinzione fra le procedure finalizzate all’inquadramento dei dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate e quelle comportanti una progressione all’interno di ciascuna area professionale o categoria, sia con l’acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive, sia con il conferimento di un livello funzionale superiore, perché connotato da un complesso di mansioni e di responsabilità: solo alle prime è stata riconosciuta efficacia novativa del rapporto, con la conseguenza che alle stesse, anche ai fini della giurisdizione, è stata attribuita la medesima natura delle procedure concorsuali finalizzate all’instaurazione del rapporto. Nella sentenza si tiene a precisare che l’equiparazione alla costituzione del rapporto di impiego del passaggio fra aree diverse, non si presta, però, ad essere applicata alle società controllate né può costituire un argomento per estendere all’assegnazione di fatto di mansioni superiori la nullità virtuale derivante dalla previsione dell’art. 18 del D.L. n. 112 del 2008 o quella testuale prevista dall’art. 19, comma 4, del d.lgs. n. 175 del 2016.

[2] Cass. civ., SS.UU., 16 novembre 2017, n. 27197.

[3] Cfr. TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 13 dicembre 2022, n. 441, sulla non corretta nomina della Commissione concorsuale, ove si annota che l’errata composizione rispetto a quanto prevede il regolamento interno comporta l’illegittimità degli atti posti in essere, e, conseguentemente, delle progressioni verticali.

[4] Cfr. Cons. Stato, Adunanza plenaria, 6 dicembre 2022, n. 15; sez. IV, 21 febbraio 2020, n. 1341; sez. V, 1° giugno 2022, n. 4487; 14 febbraio 2020, n. 1180; sez. VI, 3 agosto 2021, n. 5727; sez. VII, 16 marzo 2022, n. 1889.

[5] TAR Toscana, sez. II, 14 novembre 2022, n. 1303.

[6] Cons. Stato, sez. VI, 3 giugno 2022, n. 4522.

[7] Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2022, n. 2269; sez. IV, 1° marzo 2022, n. 1445.

[8] Cons. Stato, sez. II, 20 novembre 2020, n. 7216. Il sindacato del Giudice di legittimità non può trasmodare in un concreto rifacimento, ad opera dell’organo di giustizia, del giudizio espresso dal competente organo amministrativo, con conseguente sostituzione del primo al secondo, per cui l’apprezzamento tecnico dell’Amministrazione è sindacabile soltanto ove risulti macroscopicamente viziato da illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti, figure sintomatiche dell’eccesso di potere, TAR Sicilia, Catania, sez. II, 7 dicembre 2020, n. 3319, idem, TAR Lazio, Roma, 21 dicembre 2019, n. 14712; Cons. Stato, sez. IV, 29 novembre 2016, n. 5016.

[9] Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2022, n. 4661.

[10] Cfr. Corte di Giustizia UE, sez. II, 8 settembre 2011, n. C‑177/10, ove si è chiarito che i periodi di servizio prestati da un dipendente pubblico temporaneo di un’Amministrazione pubblica devono essere presi in considerazione ai fini dell’accesso di quest’ultimo, divenuto nel frattempo dipendente pubblico di ruolo, ad una promozione per via interna cui possono esclusivamente aspirare i dipendenti pubblici di ruolo, in applicazione della clausola n. 4, punto 1 dell’Accordo quadro europeo attuativo della direttiva 1999/70/CE sul lavoro a tempo determinato, che prevede il divieto del trattamento meno favorevole per i lavoratori con contratto a tempo determinato.

[11] Si comprende che il soccorso istruttorio ha portata generale e trova applicazione anche nell’ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio, per cui l’intervento dell’Amministrazione, diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati, Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2022, n. 10241. Vedi, anche, Cons. Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; sez. VI, 2 aprile 2001, n. 1927.

[12] TAR Lombardia, Milano, sez. I, 7 aprile 2021, n. 899 e TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 19 febbraio 2020, n. 806.

[13] Cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9.

[14] TAR Toscana, sez. I, 8 giugno 2021, n. 855.

[15] Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2022, n. 10325.

[16] Vedi, Cass. civ., sez. lavoro, 31 marzo 2021, n. 8962, dove si è stabilito che i dipendenti a tempo determinato hanno diritto al compenso incentivante previsto dalla contrattazione collettiva nella stessa misura riconosciuta ai dipendenti a tempo indeterminato.

[17] Vedi, Cass. civ., sez. lavoro, 18 gennaio 2021, n. 705, dove si è chiarito che è posta a carico del datore di lavoro l’obbligazione contrattuale di riservare all’assunto a tempo determinato le medesime condizioni previste per i dipendenti a tempo indeterminato comparabili.

[18] Cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 20 settembre 2021, n. 9856; Cons. Stato, sez. II, 30 giugno 2021, n. 4965.

[19] Cfr. ARAN CFL157, Al personale assunto a tempo determinato spetta lo stesso trattamento accessorio del personale a tempo indeterminato?, dove si rileva che ai sensi dell’art. 51, comma 1, del CCNL del comparto Funzioni Locali del 21 maggio 2021, rubricato Trattamento economico-normativo del personale con contratto a tempo determinato, viene esplicitato che al personale assunto a tempo determinato «si applica il trattamento economico e normativo previsto dalla contrattazione collettiva vigente per il personale assunto a tempo indeterminato, compatibilmente con la natura del contratto a termine», con la conseguenza che al personale a tempo determinato devono essere riconosciuti i trattamenti accessori connessi alle prestazioni rese al pari del restante personale.

[20] Cfr. Corte Giustizia UE 20 settembre 2018, C-466/17.

[21] TAR Campania, Napoli, sez. III, 21 novembre 2022, n. 7185, in questo caso, invero, la sua ratio trova una regola sull’economicità dell’azione amministrativa, correlata alla necessità di evitare inutili esborsi per l’espletamento di una nuova procedura, laddove altra Amministrazione abbia già selezionato soggetti idonei a ricoprire l’identico profilo professionale, per cui i profili di omogeneità rilevanti sono costituiti dal profilo e categoria professionale, dal regime a tempo indeterminato o meno, dal titolo di studio richiesto e dal contenuto delle prove concorsuali. Sul divieto di conversione, vedi, Cass. civ., sez. lavoro, ordinanza 7 febbraio 2022, n. 3768.

[22] Cons. Stato, sez. VII, 31 ottobre 2022, n. 9446.

[23] Cfr. Corte conti, sez. Autonomie, 1° giugno 2020, n. 10.

[24] Vedi, Funzione Pubblica, prot. n. 66005 del 6 ottobre 2021, Parere in merito all’applicazione dell’articolo 52, comma 1-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001, come modificato dal decreto-legge n. 80 del 2021, convertito con legge n. 113 del 2021, dove si chiarisce che la «volontà del legislatore è, quindi, quella di ancorare il percorso di crescita per gli interni all’amministrazione ad una serie di parametri rappresentativi del possesso di un livello professionale la cui adeguatezza, in assenza del meccanismo concorsuale, viene assicurata attraverso l’individuazione di una serie di requisiti, anche superiori a quelli richiesti per l’accesso dall’esterno, che rendono attivabile il percorso di sviluppo professionale delineato dalla norma».

[25] Corte Cost., 21 dicembre 2020, n. 275.

[26] È rimesso al potere discrezionale dell’Amministrazione l’individuazione della tipologia dei titoli richiesti per la partecipazione, da esercitare tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire, Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2012, n. 5351; sez. VI, 3 maggio 2010, n. 2494, fermo eventuali criteri predefiniti dal legislatore, ovvero in assenza di una fonte normativa che stabilisca autoritativamente i titoli necessari e sufficiente per concorrere alla copertura di un determinato posto o all’affidamento di un determinato incarico, Cons. Stato, sez. VI, 14 ottobre 2019, n. 6972.

[27] Di converso, quelle clausole non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva, postulando perciò la preventiva partecipazione alla gara, Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282.

[28] Cass. civ., SS.UU., 14 luglio 2015, n. 14690.

[29] TAR Lazio, Roma, sez. III bis, 23 marzo 2022, n. 3290.

[30] Cons. Stato, sez. V, 18 giugno 2018, n. 3719.

 

Fonte: articolo dell'Avv. Maurizio Lucca - Segretario Generale Enti Locali e Development Manager