provvedimento-rigetto-condonoL’Avvocato Maurizio Lucca commenta, per Lentepubblica.it, una recente sentenza del TAR che ha come argomento il Provvedimento di rigetto del condono.

La sez. II Roma del TAR Lazio, con la sentenza del 17 ottobre 2022 n. 13214, interviene nel definire le modalità redazionali del provvedimento amministrativo, relativamente ai presupposti sull’esercizio del potere, ovvero la legittimazione giuridica che attribuisce, al firmatario dell’atto, la potestà di incidere nella sfera giuridica del destinatario.

Fatto

La questione, nella sua essenzialità, verte sul rigetto di un condono, dove da una parte, l’atto è stato adottato da un impiegato dell’ufficio tecnico anziché da un dirigente comunale, dall’altra parte, di un difetto di motivazione nell’omettere «di indicare sia gli articoli di legge presuntivamente violati, sia i documenti sulla base dei quali sarebbe stata riscontrata la risalenza temporale dell’abuso edilizio», e, dunque, al di fuori del perimetro temporale di operatività della sanatoria normativa.

La tutela del territorio

Giova rammentare che il potere repressivo delle violazioni in materia edilizia, non essendo in quanto tale sottoposto a termini di decadenza né di prescrizione, sia esercitabile in ogni tempo (anche per il carattere permanente degli illeciti edilizi, o per lo meno dei loro effetti [1], in quanto essi producono una compromissione del bene giuridico tutelato che dura nel tempo e che può esser fatta venir meno dalla volontà dell’agente [2].

L’approdo comporta che la richiesta di condono edilizio costituisce una mera occasione per il Comune per attivare i propri poteri repressivi – nell’ambito della vigilanza sugli illeciti edilizi attribuita, prima al Sindaco, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 47/1985 e poi agli uffici comunali, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 380/2001: in difetto di condono l’opera va demolita con apposita ordinanza, con la puntuale indicazione dei manufatti abusivi anche con i riferimenti catastali [3].

L’inottemperanza all’ordine comporta l’atto di acquisizione della proprietà privata al patrimonio comunale, secondo una corretta scansione procedimentale, che consenta al privato di adempiere al provvedimento demolitorio al fine di evitare l’estrema conseguenza della perdita della proprietà: la scansione procedimentale è costituita:

  • dal provvedimento di demolizione, con cui viene assegnato il termine per adempiere spontaneamente alla demolizione ed evitare le ulteriori conseguenze pregiudizievoli;
  • dall’accertamento della inottemperanza alla demolizione tramite un verbale che accerti la mancata demolizione;
  • dall’atto di acquisizione al patrimonio comunale che costituisce il titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione dell’acquisto della proprietà in capo al Comune (tale atto deve individuare il bene oggetto di acquisizione e la relativa area di sedime, nonché l’eventuale area ulteriore, nei limiti del decuplo della superficie abusiva, la cui ulteriore acquisizione deve essere specificamente motivata con riferimento alle norme urbanistiche vigenti [4].

La competenza e l’atto vincolato

In via preliminare, il Tribunale richiama il dato normativo sulla competenza nell’adozione degli atti in materia edilizia, ai sensi dell’art. 27, Vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e dell’art. 107, Funzioni e responsabilità della dirigenza, terzo comma, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, rilevando che l’adozione dal provvedimento da parte di un funzionario (e non del dirigente) non determina alcuna incidenza sulla legittimità del provvedimento, non integrando alcuna alterazione delle competenze legislativamente stabilite delle quali sono attributari gli uffici dell’Amministrazione [5].

Viene aggiunto che mancano elementi tali da escludere che il funzionario non possa essere stato delegato o incaricato, anche in via temporanea, ed – in ogni caso, i provvedimenti viziati per incompetenza relativa possono trovare la loro regolarizzazione in applicazione di quanto previsto dall’art. 21 octies della legge n. 241/1990 per i vizi formali e procedimentali [6], specie in presenza di un atto vincolato il cui esito non avrebbe potuto essere diverso [7]: il giudice amministrativo non può annullare un provvedimento vincolato per vizi formali allorché esso risulti sostanzialmente legittimo [8].

Anche la riduzione del termine di difesa endo-procedimentale, a fronte di un termine legale superiore non inficia l’atto in presenza di un vizio di natura procedimentale manifestatosi in un procedimento amministrativo in presenza di un provvedimento che non avrebbe potuto avere esito diverso, rilevando a contrario che in presenza di un provvedimento vincolato, emesso senza che sia stata offerto al destinatario dello stesso provvedimento i termini per controdedurre (la c.d. comunicazione di avvio del procedimento, ex art. 7, della legge n. 241 del 1990), ove dal giudizio emerga che gli eventuali apporti partecipativi avrebbero consentito al privato di dedurre le proprie argomentazioni, idonee a determinare l’emanazione di un provvedimento con contenuto diverso, l’atto risulterebbe viziato [9].

Si deve, allora, affermare che in tema di abusi edilizi, l’atto repressivo non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge per reprimere un abuso edilizio: il presupposto di fatto del provvedimento di demolizione, ossia l’abuso, costituisce un elemento di cui il responsabile deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo [10].

Occorre, inoltre, segnalare che la mera inerzia da parte dell’Amministrazione nell’esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo.

Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere ‘legittimo’ in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata [11].

Le tecniche redazionali

Sulla stesura del provvedimento pur non riportando le norme di legge violate, ovvero l’erronea indicazione delle stesse, questo non costituisce ex se ragione di invalidità dell’atto amministrativo [12], potendo al più trattarsi di mera irregolarità, che non influisce in alcun caso sul contenuto del provvedimento quale definito dal giudice, il quale, qualificando i fatti e individuando le norme applicabili, non integra la motivazione del provvedimento sottoposto al suo esame, bensì applica il principio iura novit curia [13].

La prova dell’abuso

Con riferimento alla data dell’abuso, l’onere di fornire la prova del completamento delle opere in tempo utile per poter fruire del condono non spetta all’Amministrazione ma alla parte privata [14], in mancanza della quale si deve negare (una condotta vincolata) la sanatoria dell’abuso [15].

L’onere probatorio dell’interessato alla sanatoria comporta:

  • una valutazione rigorosa;
  • deve fondarsi su documentazione certa e univoca;
  • comunque su elementi oggettivi;
  • (ne consegue che) non può essere dimostrata mediante dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà o a semplici dichiarazioni rese da terzi, in quanto non suscettibili di essere verificate [16].

Il quadro complessivo porta al rigetto del ricorso con condanna alle spese.

 

Note

[1] Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5158.

[2] Cons. Stato, sez. VI, 26 luglio 2018, n. 4565.

[3] In tema di abusi edilizi, nessuna motivazione è richiesta circa l’interesse pubblico sotteso all’adozione della misura demolitoria, Cons. Stato, sez. II, 16 dicembre 2019, n. 8499.

[4] Cons. Stato, sez. VI, 1° dicembre 2022, n. 10578 e 1° settembre 2021, n. 6190.

[5] TAR Campania, Napoli, sez. II, 15 gennaio 2015, n. 249. Invero, neppure è richiesto il parere della Commissione edilizia, e la sua omissione non inficia l’atto, in mancanza di espressa previsione normativa e la specialità del procedimento, Cons. Stato, sez. II, 27 aprile 2022, n. 2670.

[6] Cons. Stato, sez. III, 4 settembre 2020, n. 5355.

[7] Cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 1° settembre 2021, n. 9470. In effetti, non è possibile procedere con l’annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme sul procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato, TAR Campania, Salerno, sez. II, 21 luglio 2021, n. 1803.

[8] TAR Campania, Napoli, sez. VI, 12 luglio 2021, n. 4794.

[9] C.G.A. 26 agosto 2020, n.750.

[10] Cons. Stato, sez. II, 17 febbraio 2021, n.1452.

[11] Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10475 e 4 ottobre 2021, n. 6613.

[12] Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 1994, n. 1389 e 26 ottobre 1979, n. 632; TAR Emilia Romagna, Parma, 27 aprile 1999, n. 229.

[13] Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2009, n. 2083.

[14] TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 21 settembre 2020, n. 1899; C.G.A. sentenze n. 328/2018, n. 296/2018, n. 242/2014; Cons. Stato, sentenze n. 1837/2018, n. 4060/2017, n. 463/2017, n. 2626/2016, n. 3666/2015.

[15] l’onere della prova circa la sussistenza dei requisiti per accedere alla sanatoria (tra cui evidentemente la titolarità del bene) incombe sul privato e non sull’amministrazione, Cons. Stato, sez. VI, 30 novembre 2022, n. 10539; 20 aprile 2020, n. 2524; 3 aprile 2019, n. 2203; 6 febbraio 2019, n. 897; 9 luglio 2018, n. 4168 e 17 maggio 2018, n. 2995; sez. IV, 30 agosto 2018, n. 5101.

[16] Cons. Stato, sez. VI, 4 marzo 2019, n. 1476 e 9 luglio 2018, n. 4168; sez. IV, 30 marzo 2018, n. 2020.

 

Fonte: articolo dell'Avv. Maurizio Lucca - Segretario Generale Enti Locali e Development Manager