Tema di grande attualità e che, negli ultimi mesi, si ripropone in maniera esponenziale è lo spigoloso argomento della revisione dei prezzi negli appalti di lavori, beni e servizi.
Occorre però fare una netta distinzione tra:
- APPALTI DI LAVORI
- APPALTI DI FORNITURE DI BENI
- APPALTI DI SERVIZI
Revisione prezzi negli appalti di lavori
Per quanto riguarda gli appalti di lavori, rileviamo che il decreto Sostegni ter DL 4/2022 convertito in legge, ha previsto con l’articolo 29 alcune novità fino al 31 dicembre 2023:
- a) è obbligatorio l’inserimento, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione dei prezzi previste dall’articolo 106, comma 1, lettera a), primo periodo, del codice dei contratti pubblici, decreto legislativo 18 aprile 2016, 50
- b) per i contratti relativi ai lavori, in deroga all’articolo 106, comma 1, lettera a), quarto periodo, del decreto legislativo 50 del 2016, le variazioni di prezzo dei singoli materiali da costruzione, in aumento o in diminuzione, sono valutate dalla stazione appaltante soltanto se tali variazioni risultano superiori al cinque per cento rispetto al prezzo, rilevato nell’anno di presentazione dell’offerta, anche tenendo conto di quanto previsto dal decreto del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili di cui al comma 2, secondo periodo.
Revisione prezzi negli appalti di beni e servizi
Effettivamente il suesposto nuovo impianto normativo, nonostante alla lettera a) del comma 1 art.29 non specifica per quali categorie di appalti è previsto l’inserimento di clausole revisione prezzi (quindi stando alla lettera, per tutti i tipi di appalti occorre inserire detta clausola), nel prosieguo del nuovo innesto legislativo sembra far riferimento solo e soltanto agli appalti di lavori, e nulla esprime in merito agli appalti di beni e servizi.
Inoltre, sempre per gli appalti di beni o servizi, nulla si dice in merito alle istanze di revisioni prezzi ricevute dalle stazioni appaltanti. Queste istanze che negli ultimi 12-18 mesi sono aumentate sia a causa degli effetti della pandemia e sia recentemente dal conflitto in Ucraina che ha scompensato la politica dei prezzi di materie prime e fonti energetiche.
Anche l’Anac si è mossa su questo filone, infatti il 22 febbraio 2022 ha scritto a Governo e Parlamento per un intervento normativo sulla questione della revisione dei prezzi negli appalti di beni e servizi.
Articolo 106 del Codice dei Contratti pubblici,
Doveroso è analizzare l’articolo 106 del Codice dei Contratti pubblici, perché è una base di partenza su cui è necessario fare delle riflessioni e scorporare, concetto dopo concetto, il possibile allineamento ai contratti di fornitura di beni e di prestazione di servizi.
L’articolo 106 è sicuramente più tarato per gli appalti di lavori e occorre riflettere giuridicamente per poterlo trasporre anche agli appalti diversi dai lavori pubblici.
| Art. 106. (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia)
1. Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti: a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro. Per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla base dei prezzari di cui all’articolo 23, comma 7, solo per l’eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà. Per i contratti relativi a servizi o forniture stipulati dai soggetti aggregatori restano ferme le disposizioni di cui all’articolo 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208; |
Il primo punto di analisi è se le modifiche del contratto in corso di esecuzione sono state previste nei documenti di gara ab origine. Tra le modifiche consentite “possono”[1] esserci anche clausole di revisione dei prezzi.
Abbiamo quindi una linea temporale-giuridica che divide gli spazi di azione:
CASO A
Abbiamo previsto una clausola revisione prezzi (fino all’ultimo anno era molto raro inserire una clausola di tal tipo negli appalti di forniture di beni e servizi) nel nostro bando e pertanto avremo gli strumenti giuridici per poter attivare l’istruttoria di revisione. Probabilmente abbiamo ancorato i nostri prezzi a degli indici, a dei prezzari regionali e nazionali o ministeriali. Possiamo procedere all’adeguamento dei prezzi.
CASO B
Il caso B è tipico dei nostri giorni, non abbiamo previsto nessuna clausola di revisione prezzi e l’operatore economico ci chiede di rivedere i corrispettivi, soprattutto nei contratti di durata o periodali. La motivazione è la congiuntura economica dei giorni attuali, con scompensi e aumenti di prezzi del mercato su approvvigionamenti energetici e di materie prime, a seguito di pandemia Sars-Cov-2 e per gli effetti del conflitto bellico in Ucraina. Eliminata la possibilità di utilizzare il 106 comma 1 lett. a), arriviamo al comma 1 lett. c):
1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti
2) la modifica non altera la natura generale del contratto;
Gli effetti post pandemia ed evento bellico
Certo, gli effetti post pandemia ed evento bellico sono “circostanze impreviste e imprevedibili” ma al periodo successivo leggiamo che tali modifiche sono intese come “varianti in corso d’opera”, concetto proprio di lavori pubblici sulla modifica di un’opera, con necessità di varianti durante la fase di esecuzione. E neanche qui troviamo la copertura giuridica per la revisione dei prezzi in appalti di beni e servizi.
Procediamo con l’analisi del comma 2 dell’art.106:
| 2. I contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto al comma 1, senza necessità di una nuova procedura a norma del presente codice, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori:
a) le soglie fissate all’articolo 35; b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e fornitura sia nei settori ordinari che speciali ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali. Tuttavia la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto o dell’accordo quadro. In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche. Qualora la necessità di modificare il contratto derivi da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudichino in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione, essa è consentita solo nei limiti quantitativi di cui al presente comma, ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni. 3. Ai fini del calcolo del prezzo di cui ai commi 1, lettere b) e c), 2 e 7, il prezzo aggiornato è il valore di riferimento quando il contratto prevede una clausola di indicizzazione. |
La lettera b) “sembra” poterci dare una sorta di autonomia (con limite al 10%) sulle modifiche per i contratti di beni e servizi, ma parla di valore di modifica del contratto, non di revisione prezzi (anche se il prezzo fa parte del sinallagma che ogni parte si impegna a corrispondere). In pratica, nel caso la variazione dell’oggetto del contratto, debba subire una variazione in aumento sulla fornitura (per esempio in un appalto di fornitura periodale, occorre aumentare il numero dei prodotti da consegnare), possiamo agire secondo quanto previsto dal comma 2 del 106 anche se, quando rileggiamo il comma 3, rileviamo che il prezzo è ancorato ad una clausola di indicizzazione che ovviamente dovrebbe essere prevista già negli atti di gara ab origine. Tuttavia il comma 2 è frequentemente utilizzato per variazioni dell’oggetto del contratto fino al 10% del valore iniziale, ovviamente importo sotto-soglia.
Arrivati a questo punto è chiaro quindi il motivo per cui anche ANAC ha scritto al Governo e Parlamento per trovare una soluzione alla revisione dei prezzi nelle forniture di beni e servizi attualmente in un vuoto normativo e senza coperture giuridiche.
L’unica copertura giuridica possibile è la seguente ed è un’analisi tecnico-giuridica per evitare le criticità a tutte quelle stazioni appaltanti che sono in questa situazione di stallo.
Art.30 comma 8 del Codice dei Contratti Pubblici
Partiamo dall’art.30 comma 8 del Codice dei Contratti Pubblici:
| Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici nonché di forme di coinvolgimento degli enti del Terzo settore previste dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117 si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile. |
Ecco la chiave di volta per la revisione dei prezzi negli appalti di beni e servizi: Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile.
Gli articoli indicati per la disamina in parola sono:
- 1467 C.C.
- 1664 C.C.
Articolo 1467
| art. 1467 Contratto con prestazioni corrispettive
Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’articolo 1458.
La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto. |
E’ cristallino che l’operatore economico che oggi ci invia un’istanza di revisione prezzi, è perché gli aumenti dei materiali, gli aumenti dei costi energetici e di carburante, erodono l’utile d’impresa che a sua volta era stato calcolato sull’offerta in gara e che, oggi, non è più remunerativo. Paradossalmente, se oggi dovessimo valutare l’anomalia dell’offerta con i prezzi attuali, rispetto a quelli offerti in passato, accerteremmo tutte offerte anomale, specialmente quelle basate sul prezzo più basso. La sopravvenuta onerosità deve andare oltre la normale alea del contratto che fino ad oggi era stimata intorno al 10% del valore dell’appalto. Quindi un’erosione dell’utile fino al 10% rappresenta il classico rischio di impresa. Oltre il contraente può chiederne la risoluzione. A questo punto la parte contro la quale è domandata la risoluzione, può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto. Questo però è il limite di questo articolo:
- la controparte può modificare le condizioni contrattuali solo a seguito di istanza di risoluzione contrattuale della ditta appaltatrice
- in caso di mera richiesta di istanza di revisione prezzi, possiamo applicare l’art. 1664 C.C.
Articolo 1664
| Art. 1664 Onerosità o difficoltà di esecuzione
Qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l’appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo. La revisione può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo. |
In pratica:
- le circostanze imprevedibili possono essere considerate la pandemia e il conflitto russo-ucraino
- aumento del costo dei materiali (energia, materie prime e carburanti) oltre il 10%
- la revisione prezzi può essere accordata oltre l’eccedenza del 10%
| Esempio, in un affidamento del servizio trasporto merci su strada, l’analisi che si potrebbe applicare è la seguente:
costo medio diesel gennaio 2021 € 1,314 costo medio diesel gennaio 2022 € 1,590 aumento del parametro carburante del 21% al fornitore è concedibile, ai sensi dell’art. 1664 del codice civile, una revisione del prezzo del 11% sul valore del contratto iniziale, rapportato al residuo contrattuale per il periodo 2022. Ovviamente si deve chiedere al fornitore di giustificare con fatture in entrata, l’aumento effettivo che ha subito nel bilancio della sua commessa in esecuzione. |
Analogicamente tale calcolo può essere traslato su altre tipologie di aumenti merceologici e di commesse pubbliche.
Note
[1] Dopo la lettera a) del comma 1 dell’art.29 DL 4/22 convertito in legge, vige l’obbligo di inserimento di dette clausole, anche per gli appalti di beni e servizi. Al momento non è chiaro il meccanismo di revisione dei suddetti prezzi.
Fonte: articolo di Luca Leccisotti - Dirigente amministrativo SSN ed esperto in Appalti
