È sconcertante il grado di violazione normativa che emerge da numerosi atti amministrativi di enti locali, così come è dato di leggerli nei loro siti web.

È seriamente auspicabile un controllo a campione da parte degli organi esterni competenti.

A ciò si aggiunge il diffuso problema dell’omessa o irregolare pubblicazione.

Si espongono di seguito pochi dei numerosi esempi di falsa applicazione normativa.

Art. 7 del d. lgs. 165/2001

Essendo il conferimento di incarichi per prestazioni ricadenti in funzioni ordinarie dell’ente vietato dall’art. 7 del d. lgs. 165/2001 e s.m.i., queste ultime sono vincolate alla disciplina del lavoro subordinato, a tempo determinato o indeterminato, configurandosi, in difetto, responsabilità erariale e perdita della retribuzione di risultato, in capo ai funzionari responsabili.

Art. 1, comma 557, della legge 311/2004 e normativa dei contratti collettivi nazionali di lavoro

Ai sensi del comma 557 dell’art. 1 della legge 311/2004, per l’espletamento di funzioni ordinarie i comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti possono ricorrere a contratti di lavoro subordinato a tempo determinato in favore di dipendenti a tempo pieno di altre amministrazioni.

L’impossibilità che il comma 557 sia utilizzato anche per i contratti di collaborazione è resa evidente dal predetto art. 7 del d.lgs. 165/2001.

Inoltre, il comma 557 (ordinariamente compatibile con estensioni orarie fino a quarantotto ore) è inapplicabile ai titolari di posizione organizzativa, per effetto dell’art. 15 del CCNL del 21/5/2018 (la retribuzione di posizione riassorbe tutte le eccedenze di orario rispetto a 36 ore settimanali: già art. 10 del CCNL del 31/3/1999).

Disciplina degli incarichi di posizione organizzativa, in caso di servizio in più comuni

In ipotesi di servizio in più comuni, il titolare di posizione organizzativa può essere destinatario solo di convenzione secondo la disciplina generale della contrattazione del 2004 che è richiamata dall’art. 17, comma 6, del CCNL del 21/5/2018, il quale prevede anche la maggiorazione che può essere attribuita per compensare il disagio da convenzione.

Non trova applicazione, in riferimento al singolo comune convenzionato, l’art. 53, comma 3, del CCNL del 21/5/2018, essendo l’orario di trentasei ore settimanali riferito al servizio in convenzione, quale modello organizzativo unitario.

Una convenzione per meno di trentasei ore non è teorizzabile, per incompatibilità con l’onnicomprensività della retribuzione di posizione.

Per effetto di quest’ultima, il titolare di posizione organizzativa non può mai prestare contrattualmente servizio per 30 ore in un comune e per 12 nell’altro, o per 36 e 6, o per 36 e 12, ecc., salvo a tradursi in aggiramento del tetto contrattuale di 36 ore, determinando violazione dell’art. 53 del d. lgs. 165/2001 per incompatibilità di più rapporti di lavoro in capo ad un medesimo soggetto (cfr RAL ARAN n. 1554, la quale afferma che tale violazione non ricorre solo nell’ipotesi di cui all’art.1, comma 557, della legge 311/2004, non applicabile alle posizioni organizzative).

Rimborso spese di viaggio

Il rimborso delle spese viaggio di cui all’art. 41 del CCNL del 14/9/2000 può avvenire solo per gli spostamenti tra una sede e l’altra degli enti in convenzione, a fronte di quanto contrattualizzato circa i giorni di ordinaria presenza.

Il rimborso non compete, invece, in ipotesi di attività lavorativa (come già detto, attività lavorativa ordinaria e non in posizione organizzativa) disciplinata dall’art. 1, comma 557, della legge 311/2004, data l’autonomia dei relativi rapporti di lavoro che è resa evidente dal riferimento al tempo pieno nella sede di titolarità.

Finto part time

Le fattispecie prima illustrate, essendo di reato contro la pubblica amministrazione, consentono alle procure contabili di valutare la sussistenza o meno del presupposto del dolo, ex art. 1 della legge 20/1994.

Andiamo adesso, in riferimento alla fattispecie ordinaria della posizione organizzativa (servizio nel solo singolo comune), al fenomeno del finto part time. Es: conferimento, con attribuzione di “onnicomprensiva retribuzione di posizione”, di incarico di posizione organizzativa ad un dipendente con meno di trentasei ore settimanali. Si tratta di un’altra aberrante violazione del principio della legalità dell’attività amministrativa (da falsa applicazione dell’art. 53, comma 3, del CCNL del 21/5/2018), non potendo, secondo la più basilare razionalità giuridica, l’onnicomprensività della retribuzione di posizione non essere riferita all’ordinario orario di trentasei ore settimanali.

Ciò significa che il lavoratore part time ha diritto allo straordinario fino al raggiungimento del tabellare del tempo pieno, dopo il quale la retribuzione di posizione organizzativa è onnicomprensiva.

Quindi, va da sé che se l’Ente, per le sue dimensioni e per la sua organizzazione, non necessita di prestazioni da parte del lavoratore oltre l’orario part time di quest’ultimo, è automatico che la titolarità di posizione organizzativa implichi il solo obbligo di firma degli atti di competenza, per cui l’aggiunta, nell’atto, del vocabolo “onnicomprensiva” senza la specificazione del diritto al lavoro straordinario è la seguente fotografia presunta: lavoro nero in ambito di pubblico impiego, quale reato reso realisticamente possibile, nello sfondo della diffusa necessità di lavorare, dal timore di mancato rinnovo alla scadenza di incarichi ex art. 110 del TUEL (in rapporto a questa forma di precariato, le considerazioni vengono cioè qui limitate al solo aspetto formale).

È, quindi, non realistico affermare che il titolare di posizione organizzativa part time (peraltro proporzionalmente ridotta) a cui l’autorizzazione allo straordinario sia stata negata è obbligato a rispettare il proprio orario di servizio.

Se fosse, invece, realistico, potremmo aggiungere che, proprio in funzione dell’obbligo di rispetto dell’orario lavorativo, eventuali eccedenze risultanti dal badge dovrebbero essere motivate in rapporto ai criteri legati alle valutazioni ed ai controlli interni.

In conclusione: l’atto di conferimento della titolarità di posizione organizzativa accompagnato dalla specificazione di onnicomprensività della retribuzione di posizione è sintomatico di grave lesione privata, con effetti che nondimeno investono la competenza delle procure contabili in considerazione dei possibili contenziosi che hanno visto soccombere l’amministrazione, cioè del possibile sommerso da dissotterrare mediante un maggiore controllo degli atti pubblici che sono pubblicati nei siti web.

E ove il fenomeno si rivelasse esistente, potremmo certamente affermare che la modifica dell’art. 1 della legge 20/1994 operata dall’art. 21 del d.l. 76/2020 non è di ostacolo, riguardando la colpa grave e non anche il dolo.

Omesse o irregolari pubblicazioni

Tuttavia, non mancano i casi di atti addirittura non pubblicati e/o pubblicati del tutto invalidamente.

Basti pensare agli atti eseguiti prima della pubblicazione, cioè prima di essere efficaci e, pertanto, giuridicamente esistenti.

Si arriva addirittura a dichiarare, ai sensi dell’art. 134, comma 4, del TUEL, l’atto immediatamente eseguibile, senza contestuale pubblicazione, che avviene successivamente.

In realtà, è chiara la ratio dell’art. 134, comma 4, del TUEL: la finalità di impedire che, nelle more del decorso dei dieci giorni dalla pubblicazione (i dieci giorni che, ai sensi del precedente comma 3, devono decorrere per l’esecutività), possa determinarsi un danno in funzione dell’urgenza del provvedimento.

In conclusione: non potendo l’atto non ancora efficace essere eseguito (né immediatamente, né in qualsiasi altro momento), in ipotesi di pubblicazione successiva alla dichiarazione di immediata eseguibilità decade il presupposto dell’urgenza e subentra l’ordinaria disciplina del precedente comma 3 (l’atto diviene esecutivo dopo il decorso di dieci giorni dalla pubblicazione, rimanendo invalidi gli eventuali effetti prodottisi prima della stessa).

Fonte: articolo di redazione lentepubblica.it