Offerta tecnica non conforme alla lex specialis: esclusione del concorrente o semplice penalizzazione nel punteggio?
La formulazione di un’offerta tecnica difforme dai documenti posti a base di gara, comporta l’esclusione dalla gara, trattandosi di irregolarità non sanabile ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016.
Si richiama, sul punto, l’insegnamento della più recente giurisprudenza, secondo cui le difformità dell’offerta tecnica rispetto alla lex specialis di gara legittimano l’esclusione dalla gara e non già la penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto; né sussiste in capo all’Amministrazione l’obbligo di esercitare il soccorso istruttorio a fronte di un’offerta tecnica carente, in radice, di un essenziale requisito rilevante ai fini dell’esclusione (cfr. TAR Venezia, 11.09.2018 n. 885 e TAR Lecce, 04.05.2018 n. 758).
Le difformità dell’offerta tecnica rispetto alla lex specialis di gara legittimano l’esclusione dalla gara e non già la penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto; né sussiste in capo all’Amministrazione l’obbligo di esercitare il soccorso istruttorio a fronte di un’offerta tecnica carente, in radice, di un essenziale requisito rilevante ai fini dell’esclusione.
Le prescrizioni stabilite nella lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela.
L’omessa pubblicazione del provvedimento di ammissione ad una gara nel profilo del committente preclude l’esperibilità dello speciale rimedio di cui all’art. 120, n. 2-bis D.lgs. n. 104/2010, restando salva la possibilità di far valere i vizi inerenti la partecipazione alla gara degli altri concorrenti e l’illegittimità derivata dei successivi atti posti in essere dalla stazione appaltante.
