Avviso di preinformazione e di indagine preliminare di mercato: cosa cambia per la disciplina di gara?
Il D.L.vo 50/2016, all’art. 216 comma 1 riproduce il medesimo principio già enunciato dall’art. 253 comma 1 del D.L.vo 163/2006, e dunque si può affermare che ancora oggi la legge regolatrice dei vari atti che compongono una gara indetta per l’affidamento di un appalto pubblico è quella vigente al momento in cui l’amministrazione rende pubblica la volontà di addivenire all’affidamento di un determinato contratto e le regole alle quali la stessa si atterrà nella scelta del contraente.
Viene confermato, in particolare, che non solo i bandi ma anche certi “avvisi” possono costituire atti idonei a determinare la legge regolatrice della gara: si tratta dunque di capire quale natura debbono avere i suddetti “avvisi” per sortire l’effetto di fotografare e congelare la legge regolatrice di tutti gli atti di gara, compresa la stessa lex specialis.
A tale proposito si osserva che l’art. 59 del D.L.vo 50/2016 stabilisce, al comma 5, che
“La gara e’ indetta mediante un bando di gara redatto a norma dell’articolo 71. Nel caso in cui l’appalto sia aggiudicato mediante procedura ristretta o procedura competitiva con negoziazione, le amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera c), possono, in deroga al primo periodo del presente comma, utilizzare un avviso di preinformazione secondo quanto previsto dai commi 2 e 3 dell’articolo 70” e da tale previsione si desume che rilevanti ai fini di che trattasi, sarebbero solo gli avvisi di preinformazione ai sensi dell’art. 70, e non anche gli avvisi che la stazione appaltante pubblichi, ai sensi dell’art. 66, al fine di acquisire informazioni utili “per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi”, al quale fine “le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato” ,
sempre che tali informazioni siano utilizzabili senza falsare la concorrenza e senza violare i principi di trasparenza e non discriminazione.
Tuttavia la natura di un “avviso” pubblicato da una amministrazione aggiudicatrice deve essere desunta non tanto dal nome che gli è stato attribuito, quanto piuttosto dal contenuto di esso e dalla funzione che in concreto esso ha svolto. Da quanto sopra detto emerge, ancora, che nelle procedure negoziate senza preventiva pubblicazione di un bando o di un avviso la legge regolatrice di gara viene determinata dal momento in cui la stazione appaltante spedisce la lettera di invito: tali procedure sono disciplinate dall’art. 63 e sono caratterizzate dal fatto che la stazione appaltante, oltre ad individuare i soggetti da invitare alla procedura, “negozia” con gli stessi le condizioni contrattuali, aggiudicando la gara all’operatore “che ha offerto le condizioni più vantaggiose” (art. 63 comma 6 D. L.vo 50/2016): la lettera di invito, quindi, in questo tipo di procedure non individua le condizioni contrattuali o, quantomeno, non le individua in maniera compiuta, lasciando alla trattativa spazi per la determinazione del futuro contratto: queste sono, dunque, le caratteristiche delle procedure “negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara” in relazione alle quali la legge regolatrice viene determinata dal momento di spedizione della lettera di invito.
Nel complesso, insomma, allorquando non vi siano differenze sostanziali tra la lettera di invito e l’ “avviso” che la precede, esso deve essere qualificato come un avviso di preinformazione relativo ad una procedura ristretta. In quanto tale l’ “avviso” può e deve essere considerato, ai sensi dell’art. 59 comma 5 del D. L.vo 50/2016, quale atto di indizione della gara, idoneo a determinare la legge regolatrice; la successiva lettera di invito non risulta incompatibile con tale ricostruzione stante che essa, per la funzione svolta, può essere equiparata ad un invito ai sensi degli artt. 59 comma 5, seconda parte, e 75 comma 2 (così TAR Torino, 06.02.2018 n. 159).
