Legittimo l’utilizzo, in una procedura negoziata, degli elenchi di operatori economici presenti sul Mepa? Ecco cosa sostiene la Sentenza Tar Puglia-Bari, Sezione Unite n. 1018/2017.
L’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, nel disciplinare le procedure per l’aggiudicazione dei contratti di servizi e forniture di importo superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’articolo 35, fatta “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”, ha previsto l’ulteriore possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere alla “procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, (….) di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”. Il successivo comma 7, ha poi affidato all’ANAC il compito di adottare, entro novanta giorni dall’entrata in vigore del codice, apposite linee-guida per stabilire “le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. …”.
Nelle more, l’art. 216, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 ha introdotto una disciplina transitoria, a mente della quale: “Fino all’adozione delle linee guida previste dall’articolo 36, comma 7, l’individuazione degli operatori economici avviene tramite indagini di mercato effettuate dalla stazione appaltante mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta, ovvero mediante selezione dai vigenti elenchi di operatori economici utilizzati dalle stazioni appaltanti, se compatibili con il presente codice”.
Secondo l’interpretazione fornita dal Ministero, prima dell’adozione delle linee guida, il riferimento della norma “ai vigenti elenchi utilizzati dalle stazioni appaltanti” obbligava le Amministrazioni ad utilizzare esclusivamente albi di fornitori dalle stesse “formati”, escludendo ogni possibilità di considerare come idonei gli elenchi di operatori presenti sul MePA.
La propugnata interpretazione, infatti, oltre a non trovare alcun riscontro letterale nel testo della disposizione normativa, risulta contraria alla ratio della disciplina transitoria che ha invece inteso individuare nella compatibilità con il nuovo codice il criterio discretivo della idoneità/inidoneità degli elenchi “utilizzati” dalle stazioni appaltanti, così valorizzando alcune buone prassi già diffuse nell’esperienza delle pubbliche amministrazioni, rendendole immediatamente adoperabili nelle more dell’adozione delle linee-guida. Peraltro, come rimarcato dalla difesa del civico ente, la tesi qui respinta risulta anche sconfessata dall’intervento esplicativo dell’ANAC, che ha espressamente riconosciuto alle amministrazioni la possibilità di attingere i soggetti da invitare “dall’elenco dei fornitori propri o da quelli presenti nel Mercato Elettronico della P.A.” [cfr. linee guida n. 4 del 26 ottobre 2016, punto 4.1.1, lettera c)].
Le linee-guida in questione, aventi carattere non vincolante e finalisticamente improntate all’individuazione ed all’implementazione di buone prassi, attraverso ulteriori indicazioni di dettaglio rispetto alla disciplina legislativa (cfr. parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 1903 del 13 settembre 2016), risultano sul punto meramente ricognitive di un dato già chiaramente espresso dall’art. 36 oltre che dall’art. 216, comma 9, cit., atteso che già all’epoca della gara gli elenchi di operatori presenti sul MePA risultavano utilizzabili, in quanto compatibili con i principi del nuovo codice, essendo aperti all’inserimento degli operatori interessati e in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, affidabilità e professionalità, individuati in base a criteri rigorosi e trasparenti, nel rispetto del principio di non discriminazione.
In allegato il testo completo della Sentenza del TAR.
