Il TAR Roma, con la Sentenza del 12.09.2016 n. 9656, fornisce chiarimenti sul soccorso istruttorio, nella fattispecie sul pagamento della sanzione e sull’evoluzione normativa tra vecchio e nuovo codice degli appalti pubblici (art. 38 e 46 d.lgs. n.163/2006 – art. 83 d.lgs. n. 50/2016)
L’art. 38, comma 2-bis, del D.lgs. n. 163/2006 (introdotto dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014 convertito con modificazioni dalla L. n. 114/2014) dispone che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere… In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara”.
L’art. 46, comma 1 ter, del D.lgs. n. 163/2006 prevede, altresì, che “le disposizioni di cui all’art. 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
Il D.L. 90/2014 ha, quindi, introdotto il c.d. soccorso istruttorio oneroso nelle ipotesi più gravi di irregolarità o incompletezza di documenti e dichiarazioni dei concorrenti.
Tale istituto è parallelo e alternativo rispetto al soccorso istruttorio ordinario “gratuito” previsto dall’art. 46, primo comma, del d.lgs. n. 163/2006 che si applica in tutte le ipotesi previste dagli artt. 38 a 45, riguardanti la fase di ammissione, e che consente ai concorrenti di fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, eventualmente integrandoli, soltanto però nelle ipotesi di irregolarità, in quanto il legislatore ha comune previsto, al comma 1 bis, la possibilità di escludere i partecipanti in caso di carenza di “elementi essenziali”.
La disciplina sopra richiamata è volta a distinguere le situazioni di gravi carenze nella formulazione delle offerte che come tali giustificano l’esclusione dalle mere irregolarità e che sono regolarizzabili o sanzionabili in via pecuniaria, in modo da verificare l’effettivo possesso dei requisiti richiesti, senza vanificare o stravolgere l’esito della gara per mere carenze formali (cfr. T.A.R. Valle d’Aosta, n. 25/2015).
Il combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163/2006, oltre a disciplinare il soccorso istruttorio per le ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive, prevede l’esclusione dalla procedura come sanzione derivante unicamente dall’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante e non più da carenze originarie (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 16/2014; idem, Sez. VI, n. 5890/2014).
In base all’art. 38, comma 2 bis, in caso di irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2, il concorrente responsabile della mancanza è tenuto al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara; la medesima stazione appaltante assegna un termine non superiore a 10 giorni perché il concorrente provveda a regolarizzare e completare la documentazione e, solo in caso di inutile decorso di tale termine, commina l’esclusione. A tale disciplina fanno eccezione le ipotesi di irregolarità non essenziali e quelle di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, per le quali si prevede che la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione e non applica alcuna sanzione pecuniaria.
