All’esito dell’indagine conoscitiva avviata dall’Autorità sulle modalità adottate dalle Società Organismo di Attestazione per il riconoscimento dei requisiti d’ordine speciale presupposti al rilascio dell’attestazione di qualificazione alle società concessionarie di servizi pubblici, operanti nei settori speciali sono emerse alcune criticità inerenti le modalità di rilascio delle certificazioni di esecuzione dei lavori svolti da tali società sia nell’ambito delle attività rientranti nel core business oggetto della concessione, sia in ambiti estranei al contratto di concessione.
Dette criticità, che possono ricondursi a tre tipologie differenti a seconda della natura della lavorazione eseguita (rientrante o meno nell’attività oggetto di concessione) e della effettiva diretta esecuzione da parte del concessionario, riguardano le certificazioni di esecuzione dei lavori valutate positivamente ai fini del riscontro del possesso del requisito minimo di idoneità tecnica, previsto dall’art. 79, c. 5, del d.p.r. 207/2010.
Precisamente si è riscontrato che:
1. Le lavorazioni eseguite direttamente (dal concessionario o dal solo socio operativo) connesse all’esercizio delle attività oggetto di concessione sono state certificate con CEL immessi a cura del medesimo concessionario nella Banca dati telematica.
Ne deriva che:
a. il soggetto committente e il soggetto esecutore coincidono, quest’ultimo certifica oltre che l’entità dei lavori anche il buon esito;
b. non viene fornita evidenza delle eventuali imprese sub-affidatarie intervenute nello svolgimento delle lavorazioni;
c. essendo inserito il CEL nella banca dati telematica le S.O.A. ritengono soddisfatto il proprio onere di accertamento, con il mero risconto dell’inserimento della certificazione dei lavori nella banca dati telematica dei CEL pubblici;
2. I lavori affidati dai concessionari a terzi esecutori per la realizzazione di opere e/o lavori che riguardano le attività in concessione vengono utilizzati per la propria qualificazione e certificati come lavori in conto proprio, sebbene totalmente eseguiti da soggetti terzi. Tali lavori vengono ritenuti probanti del requisito di idoneità tecnica del concessionario, che pur assumendo la sola veste di committente, utilizza la facoltà prevista dall’art. 85 c. 1, del d.p.r. 207/2010, per i lavori subappaltati. Ne deriva che i concessionari pur assumendo in dette circostanze la mera fisionomia di committenti utilizzano i lavori eseguiti da imprese terze ai fini della propria qualificazione, sfruttando il cosiddetto premio di coordinamento previsto per le imprese aggiudicatarie che sub-affidano opere a terzi esecutori;
3. I lavori affidati dai concessionari a terzi esecutori per la realizzazione di opere e/o lavori non direttamente collegate alle attività in concessione, vengono utilizzati per la propria qualificazione e certificati come lavori in conto proprio, in quanto considerati comunque connessi all’esercizio della propria attività. Ne deriva che i concessionari, pur assumendo in dette circostanze la mera fisionomia di committenti, utilizzano i lavori eseguiti da altre imprese ai fini della propria qualificazione.
Preliminarmente si osserva che i servizi pubblici locali, a seguito dell’abrogazione referendaria dell’art. 23 bis del d.l. 112/2008 e della pronuncia di illegittimità costituzionale dell’art. 4 del d.l. 138/2011 (che riprendeva temi e contenuti dell’abrogato art. 23 bis) sono regolati, ad oggi, dal quadro giuridico comunitario – ora attratto anche nella disciplina del recente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 – sulla scorta del quale l’affidamento del servizio può avvenire secondo tre diversi modelli:
1. tramite conferimento in favore di soggetti individuati mediante procedure ad evidenza pubblica (cd. esternalizzazione). I possibili modelli procedurali sono: appalto di lavori e/o servizi; concessione di lavori e/o servizi; concessione di costruzione e gestione; project financing; finanziamento tramite terzi;
2. tramite affidamento ad una società mista pubblico-privata. Il noto parere del Consiglio di Stato del 18 aprile 2007, n. 456, ha suggerito di equiparare la gara per l’affidamento del servizio pubblico alla gara per la scelta del socio, nel caso in cui quest’ultimo si configuri come un socio «industriale ed operativo». Tale posizione è stata avallata anche dalla Commissione Europea che, nella Comunicazione 5 febbraio 2008 (C/2007/661), ha sottolineato la difficile praticabilità di una doppia procedura di gara. La soluzione della gara unica aveva poi trovato riscontro normativo nella disciplina oggi abrogata dell’art. 4 che la declinava come gara cd. a doppio oggetto;
3. tramite affidamento diretto a società a totale capitale pubblico corrispondente al modello cd. in house providing, che a seguito delle abrogazioni di cui sopra ha visto venire meno diversi vincoli cui era soggetto.
Per quanto sopra, si ritiene ragionevole e proporzionato indicare alle S.O.A., alle S.A. ed ai concessionari di servizi pubblici quanto segue: Per quanto concerne le certificazioni delle lavorazioni eseguite direttamente dal concessionario o dal socio operativo, in esercizio delle attività oggetto di concessione, tali certificazioni dovranno essere immesse nella Banca dati telematica dei Cel pubblici a cura del soggetto concedente (esclusivamente di natura pubblica).
Per quanto concerne le lavorazioni affidate dal concessionario a imprese terze, si ritiene che tali lavorazioni devono essere attribuite e certificate dal concessionario ai soli soggetti esecutori a meno che il medesimo concessionario appaltante non dimostri di aver assunto diretta responsabilità nei confronti del concedente. Il CEL dovrà, pertanto, essere rilasciato con le modalità previste dall’art. 86, c. 2 e 5 del d.p.r. 207/2010 alle imprese effettivamente esecutrici e non potrà concorrere alla qualificazione del concessionario. Tali lavorazioni potranno essere, altresì, valutate anche a favore del concessionario, con la metodologia disciplinata dall’art. 85, c. 1, del d.p.r. 207/2010 qualora il concessionario committente comprovi con idonea documentazione di aver assunto un concreto ruolo di coordinamento e sorveglianza per le opere affidate a terzi. In tal caso almeno la progettazione dell’intervento e la direzione tecnica dell’esecuzione dovrà essere curata direttamente dal concessionario e la documentazione idonea a tale dimostrazione dovrà essere prodotta alla SOA e oggetto di opportuni riscontri di veridicità.
Per quanto concerne la modalità di rilascio, il CEL potrà seguire la logica di rilascio dei CEL pubblici, ove l’affidamento sia stato disposto con procedure ad evidenza pubblica, in applicazione delle regole del Codice dei contratti pubblici, oppure quella dei CEL privati (art. 86, commi 2 e 5, del d.p.r. 207/2010) ove l’affidamento sia stato effettuato senza procedura ad evidenza pubblica. In tale ultimo caso – anche se immesso in banca dati – il CEL dovrà essere corredato della documentazione prevista dalle disposizioni regolamentari richiamate.
In allegato il comunicato completo dell’ANAC.
