La possibilità regolarizzare il DURC vale anche negli appalti pubblici. Di conseguenza, non si può essere esclusi da una gara senza aver avuto 15 giorni di tempo per sanare la propria posizione. È arrivato a questa conclusione il Consiglio di Stato con la sentenza 781/2015.
Sotto il profilo soggettivo, le Casse Edili apparterrebbero infatti alla categoria delle associazioni non riconosciute ex art. 36 del c.c. (che, nell’esercizio delle loro funzioni tipiche, non sono soggette di regola alla giurisdizione del giudice amministrativo).
Inoltre, sotto il profilo oggettivo, il DURC si sostanzierebbe in una dichiarazione di scienza, avendo natura di atto di certificazione o di attestazione avente carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’ente, assistito da pubblica fede ex art. 2700 del c.c. e facente quindi prova fino a querela di falso.
Pertanto, ad avviso dell’appellante, gli eventuali errori contenuti nel medesimo documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potrebbero dar luogo a controversie conoscibili dal giudice civile, o all’esito della proposizione di una querela di falso, o a seguito di una ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria.
L’accertamento in ordine alla regolarità contributiva, infatti, costituisce l’oggetto di una specifica attività valutativa dell’amministrazione sulla sussistenza della regolarità del rapporto previdenziale: l’interessato ben può dedurre la sussistenza di profili di eccesso di potere per erroneità presupposti, quando contesti le conclusioni cui sia giunta l’amministrazione all’esito di tale attività valutativa.
E’ stato sostenuto che erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto che, a fronte di un DURC negativo, riscontrato in capo all’impresa ausiliaria, la stazione appaltante potesse discostarsene e operare una propria valutazione sulla base delle circostanze dedotte dall’impresa aggiudicataria, non residuando in capo ad essa alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute; peraltro, nessun rilievo avrebbe potuto attribuirsi al tardivo pagamento dei contributi previdenziali, anche perché il requisito di regolarità contributiva deve essere posseduto fin dalla presentazione dell’offerta e conservato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante, pena la vanificazione del principio della par condicio, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (come affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 8 del 2012).
L’art. 31, comma 8, del medesimo d.l., stabilisce che gli enti preposti al rilascio del DURC “invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.
Deve quindi ritenersi che, nella vigenza di detto d.l., il requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.
In assenza della assegnazione di tale termine, il DURC negativo di cui trattasi era irrimediabilmente viziato ed era quindi inidoneo a comportare la esclusione della impresa cui è relativo, in quanto la violazione non poteva ritenersi definitivamente accertata, anche perché, nelle more, era stato spontaneamente effettuato dall’impresa il pagamento di quanto dovuto; non si verteva, quindi, in materia di sindacabilità del suo contenuto da parte della stazione appaltante.
Vano pertanto respinte le censure in esame dell’appellante.
A detta del CdS, quindi, il requisito della regolarità deve sussistere non al momento della presentazione dell’offerta, ma in quello in cui scadono i 15 giorni utili per la regolarizzazione. Se non si rispetta questo termine, il rilascio di un DURC negativo è viziato e l’impresa non può essere esclusa dalla gara.
